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浅谈合法夫妻婚内丈夫对妻子能否成立强奸罪/陈贵信

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 06:18:15  浏览:9888   来源:法律资料网
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浅谈合法夫妻婚内丈夫对妻子能否成立强奸罪

《中华人民共和国刑法》第二百二十六条规定,强奸罪是指以暴力、胁迫或者以其他手段,违背妇女意志,强行与其发生性关系或者奸淫幼女的行为。哪丈夫对妻子能否成立强奸罪呢?我国立法及最高司法解释对此也未明确规定。
通说认为,丈夫对妻子不能成立强奸罪。理由之一,女人与男人结婚之后,理所当然就同意与丈夫发生性关系,不存在强奸一说;理由之二,根据刑法基本原则罪刑法定原则,由于我国法律未明确规定丈夫对妻子可以成立强奸罪,因此,在婚姻存续期间,丈夫对妻子不成立强奸罪。即使丈夫对妻子使用暴力手段强行性交的,也只能就其暴力行为追究其责任。在这个意义上讲,强奸罪的主体不包括被害人的丈夫。
笔者认为,通说太过于偏面,应当视其具体情形而定其性质为好。否则,是对婚内妻子性权利的剥夺无法全面保护妇女的合法权益。笔者认赞成,在一般情况,丈夫对妻子不成立强奸罪,但是如果在以下情形期间中,丈夫以暴力、胁迫或者以其他手段,违背妻子意志,强行与其发生性行为的,应当成立强奸罪。这也完全符合我国刑法立法精神。
一、夫妻感情彻底破裂,夫妻名存实亡,并正在分居期间;
二、夫妻离婚诉讼期间(包括一审、二审);
三、离婚诉讼一审判决不准离婚且判决未生效期间;
综上所述,丈夫对妻子能否成立强奸罪?笔者建议最高人民法院应作出相应的司法解释,以便在审判实践中更好适用刑法,保护妇女的合法权益。


江西省吉水县人民法院    陈贵信  刘银苟
联系电话  0796--3530177


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绍兴市区建筑工程施工现场管理规定

浙江省绍兴市人民政府


绍兴市区建筑工程施工现场管理规定

绍兴市人民政府令第17号


  现发布《绍兴市区建筑工程施工现场管理规定》,自发布之日起施行。

绍兴市市长:纪根立
一九九七年七月二十一日
绍兴市区建筑工程施工现场管理规定

  第一条 为加强建筑工程施工现场管理,维护建筑工程施工现场的秩序,根据《浙江省建筑业管理条例》、《建设工程施工现场管理规定》等法规、规章的规定,结合市区实际,制定本规定。
  第二条 本规定所称建筑工程施工现场,是指在市区从事建筑工程、设备安装等施工活动,经批准占用的施工场地。
  第三条 一切与建筑工程施工活动有关的单位和个人,必须遵守本规定。
  第四条 绍兴市建筑业管理局(以下简称市建管局)主管市区建筑工程施工现场管理工作。
  第五条 市区所有建筑工程项目,建设单位在工程建设项目可行性研究报告或其他立项文件被批准后,必须向市建管局办理工程报建手续。
  第六条 建筑工程施工实行施工许可证制度,申请施工许可证应具备下列条件:
  (一)工程建设计划已批准;
  (二)工程的规划用地许可证已领取;
  (三)图纸设计已完成;
  (四)征地拆迁手续已完成,资金、物资和为施工服务的“三通一平”等工作已落实;
  (五)施工单位已确定,并已签订工程承发包合同;
  (六)已经过环境影响评价,并已取得环保部门审批同意;
  (七)其他应具备的条件已落实。
  未取得施工许可证的建筑单位不得擅自组织开工。
  第七条 建设单位经批准取得施工许可证后,应当自批准之日起两个月内组织开工;因故不能按期开工的,建设单位应当在期满前向发证部门说明理由,申请延期施工。不按期开工又不按期申请延期施工的,已取得的施工许可证失效。
  第八条 建设工程开工前,建设单位(发包单位)应当指定施工现场总代表人,建设单位与施工单位应分别将施工现场总代表人和项目经理的姓名及授权事项书面通知对方,同时报市建管局备案。人员发生变更的,应当重新通知对方和备案。
  第九条 项目经理负责对施工现场进行全面管理,并根据工程规模、技术复杂程度和施工现场的具体情况,建立相应的施工现场管理组织及制度,并组织实施。
  第十条 建筑工程实行总包和分包的,由总包单位负责施工现场的统一管理,并监督检查分包单位的工程质量、工期、文明施工等施工活动。分包单位应在总包单位的统一管理下,在其分包范围内建立施工现场管理责任制,并组织实施。发生伤亡事故统一由总包单位负责上报,指标列入总包单位。对具有法人资格的分包单位且总分包合同责任明确按合同条款确定。
  第十一条 施工单位应根据建设单位提供的资料,结合施工技术与施工现场的实际情况,制定施工组织设计。施工
  组织设计应包括以下内容:
  (一)工程概况与特点;
  (二)施工程序、主要施工方法(方案)、施工组织、技术措施,包括工程质量、安全以及环境污染防护等各种措施;
  (三)工程施工进度计划和施工力量、建筑材料、机具的部署;
  (四)施工总平面布置图;
  (五)总包和分包的分工范围、交叉施工部署,持证上岗人员岗位落实情况。
  第十二条 建筑工程施工必须按照批准的施工组织设计进行。在施工过程中确需对施工组织设计进行重大修改的,
必须报原批准部门同意。
  施工单位违反施工组织设计进行施工,造成损失的,应当负责赔偿。
  第十三条 建设单位或施工单位对工程附近可能受影响的建筑物、构筑物、管线等设施,应当在开工前召集设计、房产、市政、供水、供电、供气、通讯等有关单位进行详查,采取预防措施。施工时,进行定期观察检查,发现隐情险情,应及时排除。
  第十四条 施工中需要停水、停点、封路而影响施工现场周围地区的单位和居民时,必须经有关主管部门批准,并事先通知受影响的单位和居民。
  第十五条 施工过程中发现文物、古化石、爆炸物、电缆等应立即暂停施工,保护好现场,并及时向有关部门报告,在按照有关规定处理后,方可继续施工。
  第十六条 建筑工程竣工后,建设单位和施工单位必须向工程质监部门、城建档案馆提交竣工档案资料,由建设单位向市建管局书面提出竣工验收报告,市建管局组织有关部门进行工程验收。所有工程验收合格、完工场清后,方可解除施工单位对施工现场管理的全部责任。
  第十七条 施工单位应根据文明施工的要求,积极推行标准化管理,科学组织施工,做好施工现场的各项管理工作。
  第十八条 施工现场必须设置有显著标志的施工牌,标明工程项目名称、建设单位、设计单位、施工单位、工程质量监督单位、社会监理单位、项目经理、施工日期、施工许可证、批准文号等内容。
  第十九条 建筑工地必须采用全封闭遮拦式施工,建立相应的工地保洁制,确保来往车辆、行人的安全和周围环境的整洁。
  第二十条 施工现场的用电线路、用电设施的安装和使用必须符合安装和操作规程,严禁任意拉线接电。
  第二十一条 施工机械应按施工总平面图布置的位置和线路设置,并设置警告牌。施工机械操作人员必须建立相应的责任制,并悬挂机械操作规程,按规定实行持证上岗,严禁无证人员操作。
  第二十二条 施工现场的脚手架、井架(龙门架)的搭设以及塔吊的安装均要建立相应的验收制度,并悬挂验收合格牌,未经验收合格的严禁使用。
  第二十三条 施工现场应设置各类必要的职工生活设施,并符合卫生、通风、照明等要求;在易燃易爆的地方应设置符合消防要求的消防设施,并保持良好的备用状态。
  第二十四条 施工单位应保证现场道路和排水畅通,不得在施工通道上堆放大宗材料、成品、半成品和机具设备,不得将泥浆水直接排入河流或城市下水道;保持场容整洁,随时清理建筑垃圾,不得在现场熔融沥青或焚烧油毡、油漆以及其它回产生有毒有害的物质,不得从高空随意抛弃废物。
  第二十五条 施工过程中使用机械设备,可能产生环境噪声污染的,施工单位必须在工程开工前15日,向市环保局申报该工程的项目名称、施工场所和期限、可能产生的环境噪声值以及所采取的环境噪声污染防治措施的情况。地处居民区非建筑工程,晚上十时以后早晨六时前禁止施工;确需连续施工的,必须提出书面申请,经环保局签署意见后报市建管局批准,方可施工。
  第二十六条 建筑工程施工由于受技术、经济条件等限制,对环境污染不能控制在规定范围内的,建设单位应会同施工单位事先报请市环保局和市建管局批准,且在工地周围张贴安民告示,做好受影响居民的工作。
  第二十七条 建设单位和建筑安装企业应遵守施工程序和工期定额,执行《建筑安装工程安全技术规程》和有关专业规定。建筑安装企业施工前,必须制定安全技术措施,并在施工现场设专职或兼职的现场安全员,负责监督现场的安全防护和安全交底、教育、宣传等工作。
  第二十八条 施工单位必须对施工人员(包括外来民工)实行教育管理制度,在用工前必须按有关规定,办理暂住证、就业证、岗位证及计划生育查验证,做到持证上岗,并经常开展文明、卫生、法制、道德等教育。
施工现场应自觉接受劳动保护监察机构的安全监督。
  第二十九条 违反本规定有关条款的,由行政主管机关依法予以处罚;触犯治安管理条例的,由公安机关进行处罚;
构成犯罪的,由司法机关追究其刑事责任。
  第三十条 绍兴经济开发区、各县(市)可根据本地实际,参照本规定执行。
  第三十一条 本规定自发布之日起施行。


              试论我国不动产物权登记制度的立法完善

                      陈 儒 
  不动产物权登记是不动产物权变动的公示形式,也是各国物权立法的重要内容。由于不动产登记制度影响交易安全和社会财产秩序甚大,现代各国莫不对之重视有加。我国目前尚没有制定物权法,也没有制定不动产物权登记法,这使我国不动产物权登记制度存在许多不完善的地方。本文拟通过对不动产物权登记制度基本理论的探讨,以及对我国当前不动产物权登记制度存在的问题的分析,提出完善我国不动产物权登记制度的设想,以裨于我国不动产物权登记制度的立法完善。
  一.不动产物权登记制度的基本理论。
  1、不动产物权登记制度的法律意义。
  不动产物权登记是指土地及其它定着物之所有权和他物权的取得、丧失与变更,依法定程序记载于有关专职机关掌管的专门薄册上,它是不动产物权变动的公示形式。物权公示是物权法的一项重要原则,是指物权享有与变动的可取信于公众的外部表现形式。根据现代各国物权法的规定,物权变动的公示方法,不动产物权以登记,即物权变更登记,为物权变动的公示方法;动产以交付,即占有的移转,为物权变动的公示方法。物权以登物权变动之所以要公示,是由物权的性质决定的。物权是一种绝对权、对世权,具有绝对排他性效力,对物权人的物权,任何人都负有不得侵犯和不得干涉、妨碍的义务,但如果不能从其外部察悉物权变动的征象,则会给第三人造成难以预测的损害,直接威胁交易安全。物权公示就是要使物权具有可识别性,通过公示使物权法律关系得以公开透明,使当事人及第三人直接从外部就可以知悉物权的存在及其现状,其目的就是要维护物的占有秩序和交易安全,保护善意第三人的利益。
  2、不动产物权登记的性质及登记机关
  不动产登记的性质,依我国学者之通说,属于一种行政行为,它体现的是国家行政权力机关对不动产物权合理干预,目的是为了明晰各种不动产物权,依法保护物权人的合法权益。
  关于不动产物权登记之主办机关,现代各国和地区做法不尽一致,但主要做法有二:一是由司法机关主办。二是由隶属政府的专门的不动产登记局或“地政事务所”主办。如日本的不动产物权登记为法务局、地方法务局、支局及派出所,在瑞士则为各洲地方法院,在德国为地方法院中设立的“土地登记局”,在英国,统一管理城乡土地权属的登记机构是“政府土地登记局”。
  关于登记机关的职责,综合民办各国的立法例,主要有三种做法:
  一是登记采形式审查主义。登记机关对不动产物权登记申请,只进行形式上的审查,倘若申请登记所提出的书件完备,即依照契据所载的内容,予以登记。至于契据所载权利事项,在实质上是否存在,有无瑕疵,则不过问,登记机关也不承担错误登记的责任。
  二是登记采实质审查主义。即登记机关对于登记之申请,除须审查登记书件是否完备外,对于不动产物权变动的原因与事实是否相符,有无瑕疵,也须详加审查,经确定后方予登记。如果登记有错误、遗漏、虚伪,而致权利人于损害时,受害人得请求国家赔偿,但登记机关本身不予赔偿。
  三是任意登记主义。对于不动产物权变动不作强制要求,但是一经登记,则登记具有不可推翻之效力,如登记有错误、虚伪、遗漏而致真正权利人受损害时,登记机关则负损害赔偿之责。
  3、不动产物权登记的法律效力。
  不动产物权登记的法律效力,世界各国民法有以下几种不同的立法例:
  一是登记对抗主义。认为不动产物登记并非不动产物权变动的必须程序。不动产物权的变动依当事人的意思表示而发生法律效力,但非登记不能对抗第三人。法国、日本等国采此立法例。
  二是登记要件主义。认为登记是不动产物权变动的要件,不动产物权变动除了当事人之间的合意外,还要进行登记,非经登记不仅不能对抗第三人,而且在当事人之间也不发生法律效力。德国等国采此立法例。
  三是地券交付主义。又称托伦斯登记制,该制度采任意登记制,不强制一切土地都必须申请所有权他项权利登记。但如申请不动产物权登记,则登记是不动产物权变动的生效要件。
  另外,对不动产物权登记的效力,多数国家及地区还根据登记原因的不同而赋予登记不同的效力。
  一是依当事人的民事法律行为而变动不动产物权者,非经登记不生效力。这里所说的民事法律行为包括买卖、赠与、互易及在不动产上设定物权的行为。“非登记不生效力”是指只有当事人的法律行为与国家专职机关的登记行为相结合,才能实际发生物权变动的法律效果。
  二是依法律行为以外的法律事实而取得物权者,不以登记为生效要件,如因继承、没收、征收、法院判决、强制执行、土地回复、附和、房屋新建等原因而取得物权者,均不以登记为物权变动的生效要件。但是出于维护交易安全的考虑,各国和地区的民法同时规定,此等场合,物权人在登记以前,不得处分已取得的物权。
  二、我国不动产物权登记制度的现状及其存在的问题。
  我国迄今尚未制定物权法,也没颁布专门的不动产登记法,有关不动产物权登记的规定主要散见于各项单行民事法律法规及一些司法解释,不动产物权登记制度尚未在中国得到系统地建立,而且现行法规中的有关制度基本上说不上完全是民法物权法意义上的制度。其存在的主要问题有:
  1、登记的法律依据不统一。不动产物权登记,通行的做法,实质上依据一国民法典之有关规定,程序上则依据专门制定的不动产登记法。而我国不动产物权登记的法律依据主要是单行民事法律、法规,如《中华人民共和国房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》及国家土地管理局颁行的《土地登记规则》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》,政出多门。
  2、登记机关不统一。根据不动产物权类型的不同,我国的不动产物权登记分为土地物权登记、房屋物权登记、矿产物权登记、水权登记、渔权登记和林权登记,相应地,我国不动产物权登记的机关也有六家之多,分别是国土管理机关、房产管理机关、矿产管理机关、水行政管理机关、渔政管理机关以及林业管理机关。登记机关不统一,损害了登记制度的基础权威。
  3、登记效力不区分不动产物权变动的原因。如前所述,世界上多数国家和地区大都根据登记原因之不同而分别赋予登记以不同的效力,而我国现行法不区别不动产物权变动的原因,而一律规定非经登记不生物权变动的效力。如1990年《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定,凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的,其房屋产权的取得、移转、变更和他项权利的设定,均为无效。这一规定,是与我国《继承法》的规定明显相违的。按照我国《继承法》第二条的规定,继承人从被继承人死亡时起即取得被继承人遗产房屋的所有权,而不是继承人于房管部门进行变更登记后才取得遗产房屋的所有权。又如,1987年的《城镇房屋所有权登记暂行办法》第10条规定:“新建房屋,应于竣工后三个月内申请办理所有权登记”。问题是,如果建房人在办理登记后才能新建房屋的所有权,那么在这三个月内新建房屋的所有权归谁所有,就很难作出合理的解释了。
4、绝对化的登记要件主义。对于不动产物权登记的效力,我国立法一向采纳登记要件主义,如1983年的《城市私有房屋管理条例》、1987年城乡建设环境保护部制订的《城镇房屋所有权登记暂行办法》、《土地管理法》,以及《土地管理法实施细则》等对此都作了明确规定。根据我国学者的一般看法,不动产所有权的取得、消灭和变更,非经登记,不能产生法律效力。我国司法审判实践对不动产物权特别是房屋所有权的确认原则上也以登记为准。我国现行立法也安全采纳了登记要件主义。登记要件主义立法,有利于保护原所有人的利益,并因增强登记效力而有利于强化国家对不动产的管理。但是,绝对适用此原则又难免存在不合理现象。在房屋买卖中,如果将登记要件主义绝对化,对因各种原因未登记的交易一概宣布无效,就会诸如不利于保护善意一方当事人、冲击现有财产秩序等问题。
  5、把登记作为不动产物权移转合同生效的要件,混淆了物权变动和债权变动。我国担保法第41条规定:“抵押合同自抵押登记之日起生效”。根据此条规定,不动产抵押合同必须登记才能生效。同样,我国现行行政法规和司法解释还规定房屋买卖合同须经登记方能生效,如1990年最高人民法院《关于私房买卖的一般应以产权转移登记为准的复函》规定:“签订房屋买卖协议以后,提出解除买卖协议,末办理产权转移登记手续,应认为该民事法律行为依法尚未成立。一方翻悔是允许的”。
  显然,现行法律和司法解释的上述规定不适当地扩大了登记的效力范围,把登记作为不动产物权移转合同的生效要件,误解了登记制度属性,混淆了物权变动和债权变动。不动产物权移转合同,是以移转不动产物权为内容的债权合同,属诺成性合同,该合同只要具备书面形式、主体适格、意思表示真实、不违反法律或社会公共利益的生效要件,便在订约当事人之间发生法律效力,即发生债权的变动,当事人开始享有债权法上的请求权。依据合同的规定,不动产物权的出卖人有义务转移不动产物权,其在法定期限内应协同买受人前往登记机关办理物权变动登记手续,而买受人则有义务向出卖人支付价款,并有权请求出卖人交付不动产、及时与自己前往登记机关进行登记。不动产物权变动仅是不动产物权移转债权合同履行效力所致,不动产物权登记也是合同的履行行为,其法律效力是发生不动产物权的变动,本质上并不影响合同的效力判断。因此,没有进行不动产物权登记,只是未能发生物权变动,而不能否认有效成立的合同的效力。
  三、我国不动产物权登记制度的立法完善。
如上所述,目前我国的不动产物权登记制度已不能满足不动产市场的发展对登记职能的要求,亟待完善,笔者以为,应从以下几个方面对我国不动产物权登记制度予以立法完善: 
  1、通过物权立法,统一不动产物权登记的法律依据,消除目前“政出多门”、“各自为政”的不正常现象。
  2、制定不动产登记法,规定不动产物权登记机关的组成、登记工作人员的资格,以及登记程序等,从程序上完善不动产物权登记制度。 
  3、统一不动产物权登记机关。不动产物权民登记,是维系现代财产秩序非常重要的一环,具有技术性、专业性的特点,只有由专门机关专司其职,才能收到事半功倍的效果。因此建议设立专门的不动产物权登记机关,统一管辖不动产物权登记工作。
  4、登记机关对不动产物权登记申请,实行实质审查主义,以确定登记内容的真实性。登记机关因自己过错造成登记错误,给当事人造成重大损害的,应负赔偿现任。
  5、在登记的效力上,区别不动产物权变动的原因,规定不同的效力。对于法律行为取得、设立、丧失及变更不动产物权的,实行登记生效主义,非经登记,不生不动产物权变动的效力;对于因非法律行为取得、设立、丧失及变更不动产物权的,则不以登记为生效要件,但在登记之前不得处分已取得的不动产物权,理由如前所述,在此不再累述。
  6、明确登记的物权制度属性,正确区分不动产物权移转合同的生效要件和物权变动的生效要件。如前所述,登记只是不动产物权变动的生效要件,而不是不动产物权移转合同的生效要件。对于依法生效的不动产移转合同,不登记则不生物权变动的效力,同时也不能对抗善意第三人。因此,建议将来在制定物权法时,应规定如果当事人未就不动产物权的转移及时办理登记手续的,只要合同合法有效,应当允许当事人继续补办登记;如果出卖人违反合同规定,“一物二卖”,并办理了不动产物权变动登记的,买受人则不能要求继续补办登记,但可以要求出卖人承担违约责任。
 
  

  
  



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