热门站点| 世界资料网 | 专利资料网 | 世界资料网论坛
收藏本站| 设为首页| 首页

简述专家民事责任概述/刘成江

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 07:54:30  浏览:8898   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
简述专家民事责任概述

刘成江


  一、“专家”的含义
  在现代社会中,“专家”是一个使用频率非常高的词语,几乎在任何一个领域都存在着专家。人们习惯于称其在某一领域掌握有丰富知识或特殊技能的人为专家,因此严格来讲,“专家”并不是一个纯粹的法律概念。但当专家一词进入民事责任领域时,各国均对其赋予了特定的含义并给予了特定的称谓。例如。日本将其称为“专门家”,德国和法国将其称为“自由业者”,英美法系将其称为“专业人士”,我国台湾学者则称其为“专门职业提供者”。对于专家特征的描述,英国学者Jackson和Powell在其所著的《专业过失》一书中,概括了专家的一下特征:(1)工作性质属于高度的专门性;其中不是体力工作而是脑力工作;(2)重视高度的职业道德和与客户的信赖关系;(3)大多要求有一定的资格,且与专家集团维持一定的业务水平;(4)具有较高的社会地位。德国学者认为自由业者应包括一下三个特征:(1)精神思想之给付;(2)个人之给付;(3)其给付具有经济独立性。法国对自由业者则有三个判断标准:(1)智慧性的活动;(2)科学性的技术;(3)独立性的职业。
  近年来我国学者也有不少关于专家含义的探讨,例如张新宝先生认为,所谓专家,是指具有专业知识或技能,得到职业许可或资格证书,并向客户或当事人提供专门服务的人;邹海林先生认为,专家是指具有特定的专门技能和知识,并以提供技能或知识服务为业的人员;中国民法典;立法课题研究组起草的《中华人民共和国民法典 侵权行为编》草案专家建议稿第40条明确规定:具有专业知识或专门技能,依法取得国家认可的专业资格证书和执行证书、向公众提供专业服务的人,为本法所称的专家;中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的《中华人民共和国民法典 侵权行为编》草案专家建议稿第83条规定:具有专门性知识或者专门技能,向公众提供专业服务的专家在执业活动中,故意或过失给委托人或第三人造成损害的,应当承担民事责任。
  从以上学者和我国的立法草案建议稿中对专家的定义以及描述可知,都侧重于对专家的专业性、资格性及服务性特征的描述,对专家地定义和特征已经基本取得共识,因此笔者认为我国民事责任领域地专家的含义可作如下界定:所谓专家,就是从属于一个特定的执业群体,具有专门知识和技能,依法取得国家认可的执业许可或资格证书,向公众提供专门服务的人员,包括但不限于律师、会计师、资产评估师、建筑师等。此定义采概括加列举的方式,其中列举的几种专家类型是社会中公众经常接触到的,但由于经济的发展,社会分工的日益细化,必定会产生更多类型的专家,因此凡是符合定义中特征的都可能被称为专家。然而也有些学者对“专家”的定义提出质疑,认为专家对一个领域内知识的权威性,应当是行业内所公认的,因此,从事某一特定职业的人都是“专业人士”,但并不可能都对是“专家”;另一方面,也并非所有的“专家”都可以成为“专业人士”,因为专业人士需要取得执业许可。此言有理,然而笔者不采此说,因为“专家”与“专业人士”固然有别,但通过法律对“专家”的内涵和外延作出严格界定,便可知道什么样的人才能够成为专家,而且专家的概念已经约定俗成,因而不应该放弃!
了解了专家的定义可知所谓专家民事责任即专家对他人造成损害所承担的民事责任,具体说来是指专家在执业过程中,因执业过错给委托人或第三人造成损害时,由该专家或其所在的执业机构承担的民事责任。与一般民事责任相比,专家民事责任具有以下显著特征:
  (1)实施加害行为的主体是专家,因此专家也可以说是特殊类型的民事主体。
  (2)专家民事责任发生在执业过程中。所谓执业是指专家以其具备的专业知识或技能向公众提供服务,如果专家在执业以外例如律师对他人言辞攻击则属于一般的侵权责任。
  (3)专家民事责任是由于专家的执业过错引起的。这里的过错包括故意和过失,关于过错的有关内容下文有详述,此处不赘。
  (4)责任主体是专家个人或其所在的执业机构,受害人为委托人或无合同关系的第三人。
  二、专家民事责任的分类
  依据专家职业的不同,专家民事责任可以分为不同的类型,主要包括但不限于医师的专家责任、律师的专家责任、会计师的专家责任、证券分析师的专家责任等。由此可见,专家责任是一个涉及范围很广的责任领域,专家的职业不同,责任发生的场合不同,所引起的责任判断因素便会有所不同,因此有必要对各种具体的专家责任进行类型化。
  (1)以专家责任产生的原因为标准分为:基于不实陈述的专家责任与基于其他执业不当行为的专家责任。
  其中不实陈述显然是指语言上的错误,也包括虚假陈述、重大遗漏以及误导性陈述等,这与行为违法显然不同,而执业不当行为是指专家的作为与不作为、违反约定或法律规定等,如医师手术不当,律师未在诉讼期间为委托人起诉等。
  (2)以专家与受害人之间的关系为标准,分为专家对委托人的民事责任与专家对第三人的责任。其中专家委托人之间存在合同关系,第三人是指合同关系之外的其他人,此人也可因专家行为而遭受损失。
  (3)以专家责任性质为标准,课分为专家的违约责任和专家的侵权责任。其中专家的违约责任是指对委托人的责任,而专家侵权责任存在两种情形:一是专家对委托人的责任,二是专家对合同外第三人的侵权责任。
  三、专家民事责任的性质
  民事责任可分为违约责任和侵权责任,二者存在以下区别:(1)违约责任要求双方存在合同关系,侵权责任无此要求;(2)归责原则不同:我国合同法对违约责任以严格责任为主,但存在大量的使用过错责任的情形,而侵权责任则采多元归责原则,司法实践以及通说为过错责任、无过错责任以及公平原则;(3)举证责任不同:违约责任中非违约方一般只需举证对方存在违约行为便可认定违约方存在过错,而侵权责任则因归责原则的多元化而使受害人举证责任不同。此外,二者在责任构成要件、责任承担方式、赔偿范围、诉讼管辖等方面也存在区别。因此专家责任究竟为合同责任还是侵权责任对当事人利益影相甚巨。由于专家民事责任可分为对委托人的民事责任和对第三人的民事责任,因此专家民事责任既可能是违约责任也可能是侵权责任,还可能是二者的竞合。
  (1)对委托人的责任。当专家与委托人之间存在合同关系时,专家对委托人的责任首先是违约责任,这无论在大陆法系还是英美法系法律实践中都无疑义。因为基于合同,当专家不完全履行合同或不履行合同时,自然应当承当违约责任。但违约责任并不能对当事人提供充分的保护,这是因为相当一部分专家并不是以自己的名义而是以执行机构的名义与委托人签订合同,于此情形,委托人与专家并不存在直接的合同关系,即使专家存在过错,委托人也不能追究专家的违约责任;其次,合同法中的可预见规则也限制了委托人对专家的赔偿请求。再次,由于专家是具有专门知识或技能的群体,因此法律要求专家不仅遵守合同义务,而且要求其履行法律规定的特殊义务如注意义务、忠实义务和保密义务,由于这些义务来源于法律的直接规定而非合同约定,因而违反法定义务时可构成侵权责任。
  (2)对第三人的责任。第三人是指与专家之间不存在合同关系但由于合理信赖专家的服务而受到损害的人。由于专家与第三人并不存在合同关系,因而不够成违约责任,但是否成立侵权责任存在理论上的分歧,也是理论上的一个难点,因为它首先涉及到合同的相对性问题。“所谓合同的相对性,是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间,只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提起请求或提起诉讼;与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼,也不应承担合同的义务或责任;非依法律或合同规定,第三人不能主张合同上的权利。概括起来,主要包括主体的相对性、内容的相对性和责任的相对性。其中责任的相对性是指违约责任只能在特定的当事人之间,即合同关系的当事人之间发生;合同关系以外的人,不负违约责任,合同当事人也不对其承担违约。”由于该原则对于维护民事主体的自由意志和合同秩序有着重要意义,两大法系都予以不同程度的承认,在合同相对性规则之下,专家与第三人并不存在合同关系,无须对其承担民事责任。既然专家不可能构成违约责任,而第三人确实由于对专家的合理信赖而遭受损害,例如,如果会计师提供虚假报告,委托人有时没有遭受损害,遭受损害的往往是第三人,而此时第三人一般是出于对会计师的合理信赖,显然专家对第三人承担侵权责任。但是由于第三人是不特定的社会公众,因此第三人范围问题直接关系到专家职业利益与社会利益之间的平衡,若第三人范围过大会导致专家责任加重从而造成专家职业的萎缩;若第三人范围过窄则不利于保护社会公众利益。此外,确立对第三人的侵权责任性质还涉及到纯粹经济损失侵权法救济问题以及专家对第三人应承担的注意义务类型。
  首先,第三人的确定。英美法上的第三人主要有以下标准:(1)合同关系的相对方标准。这是19世纪到20世纪早期的标准,有的学者把英美法对第三人的责任分为四个发展阶段;责任否定阶段、责任有限承认阶段、责任扩张阶段以及责任限制阶段。这一时期显然与责任限制相联系,其理论依据是合同相对性规则。例如在美国法院1879年判决的Savings Bank V. Ward一案中,被告律师接受甲的委托为其审查一项不动产的产权,被告所制作的报告被甲交给其意向中的贷款银行,银行因信赖该报告而同意向甲提供贷款,但因该报告存在不实陈述而遭受损失。银行遂以被告不实陈述为由向法院起诉,法院认为原被告之间不存在合同关系,因此被告不负注意义务,对其损失不承担责任。(2)主要的受益人标准。所谓主要受益人是指合同中所指明的人,但此人既不是要约人也不是承诺人。例如。如果上面的案例中,原告是被告律师签订合同时约定的贷款银行,则被告律师需要对银行负合理的注意义务。这属于司法判例对第三人责任的有限承认。适用该标准的一个典型判例是Ultramares V. Touche Niven Co.一案,其中Cardozo法院对该案这样评述:“如果界定过宽的过失责任,那么任何一个无意识的疏忽或者大意,或者未能发现被欺骗的会计记录所掩盖的偷窃或捏造行为,都会将会计师推到一个极端的困境,即对不特定的群体承担不特定数量的法律责任。”(3)可预见的第三人标准。可预见的第三人是指专家提供服务时能够合理预见到的任何可能信赖其服务的人,专家都应负注意义务,例如会计师出具验资或审计报告时,应该预见到债权人、投资人等可能信赖其报告。这一标准使第三人范围过大,无法确定,专家对于这种第三人负责任,会使专家执业的风险太高,责任太重,且没有预见性,这也引发80年代英美国家对会计师的诉讼爆炸(4)已知或已经预见的第三人标准。这个标准是界于已知第三人和可合理预见的第三人标准,这也是美国法学会在《侵权法重述》第二版中观点。该标准并不要求第三人是专家知道具体特定的第三人,只要是专家知道的某个范围内的有限群体,这一标准比较温和,使专家责任不致于爆炸式的膨胀,因而得到许多案例和学者的支持,笔者也同意第三人应依据此标准来确定,有利于平衡专家职业利益与公众利益之间的冲突。
其次,纯粹经济损失的侵权法救济。侵权法所保护的主要是绝对权如人身权、所有权等权利,利益只有在特殊情况下才受到侵权法的救济,因此纯粹经济损失应否得到侵权法救济?《瑞典侵权责任法》第2:4条对纯粹经济损失作如下界定:“本法所称的纯粹经济损失应理解为不与任何人身体伤害或财产损害相联系而产生的经济损失。”第三人多是由于合理信赖专家信息如信赖审计报告而作出投资决策,信赖评估报告而贷款等,此时第三人所遭受的损失不与任何人身体伤害或财产损害相联系,但由于专家信息存在瑕疵,第三人无过错以及瑕疵信息与第三人损害具有因果联系,因此符合侵权责任构成要件,很难说这样的利益不应受侵权法的救济。但另一方面。纯粹经济损失的赔偿也关系到专家职业利益与公众利益,因而应如同判断第三人一样受到合理预见规则的限制。
  第三.注意义务的类型。由于专家在执业活动中通常所涉及的都是他人的重大人、身经济利益,且一般收取高额的费用,再则专家属于具有专门知识或技能的群体,因而应承担特殊的注意义务,其中主要包括注意义务以及忠实义务与保密义务等,有关注意义务的违反的认定,下文会有详述。


北安市人民法院 刘成江
下载地址: 点击此处下载

财政部、对外经济贸易部关于改进外贸出口奖励办法的通知

财政部 对外贸易经济合作部


财政部、对外经济贸易部关于改进外贸出口奖励办法的通知
1992年5月25日,财政部、外经贸部

“七五”期间国家对外贸出口实行了一系列奖励政策,有效地调动了企业扩大出口的积极性,促进了对外贸易的发展。随着我国经济体制的改革,尤其是外贸体制的进一步改革,情况发生了很大变化,有必要对现行外贸出口奖励办法加以改进。根据国务院领导批示精神,出口奖励改为由企业和国家共同负担并逐步转由企业负担。现将有关改进出口奖励金财务管理办法的意见通知如下:
一、从1992年1月1日起,国家财政不再拨补外贸企业支付的供货出口奖励金。但外贸企业在收购出口商品过程中确需支付供货出口奖励的,可继续从出口总成本中逐笔列支;如已先行提取,按收购合同确认结算后年终结余款项,应全部冲减出口成本,不得转作专用基金。
二、从1993年1月1日起,国家财政不再拨补外贸出口奖励金,改由外贸企业从实现的年度承包留用利润(或承包留用减亏资金)中按规定的考核办法清算提取。对个别确属政策性原因造成承包留用利润严重不足的外贸企业,同级财政部门可按照“列收列支、以收定支”的预算管理原则,从本级外贸企业上缴财政的利税中酌情给予照顾。

为扶持外贸企业增加自我发展能力,1992年当年承包中央出口收汇基数内所需外贸出口奖励金,仍由财政给予补贴。
三、从1992年1月1日起,停止执行财政部、经贸部、轻工部、纺织部(87)财商字第338号通知印发的《沿海地区设立轻纺产品重点出口企业发展基金的暂行规定》。考虑到有关部门的要求,1991年国家财政再拨付1年,使用办法另行研究。所需资金在1992年下拨

四、出口奖励金财务管理其它事项,仍按财政部、经贸部(91)财商字第79号通知印发的《出口奖励金财务管理办法》执行。


长春市城市居民最低生活保障办法

吉林省长春市人民政府


第13号


长春市城市居民最低生活保障办法




《长春市城市居民最低生活保障办法》已经2005年2月1日市政府第37次常务会议通过,现予发布,自2005年4月28日起施行。



市长:祝业精


二○○五年三月二十四日




长春市城市居民最低生活保障办法







第一条 为了规范我市城市居民最低生活保障制度,保障城市居民基本生活,根据国务院《城市居民最低生活保障条例》和《吉林省实施<城市居民最低生活保障条例>办法》的有关规定,结合本市实际,制定本办法。



第二条 本办法所称的城市居民最低生活保障制度,是指对家庭人均收入低于当地最低生活保障标准的城市居民实行差额救助的社会救济制度。



第三条 本办法适用于本市行政区域内持有非农业户口的城市(含城镇)居民的最低生活保障。



第四条 市人民政府民政部门具体负责本行政区域内城市居民最低生活保障管理工作的组织实施;县(市)、区人民政府民政部门以及街道办事处和镇人民政府负责本辖区内城市居民最低生活保障的具体管理审批工作。



居民(社区)委员会根据民政部门的委托,可以承担城市居民最低生活保障的办理、服务工作。



发展和改革、财政、统计、审计等部门在各自职责范围内,分工负责,做好城市居民最低生活保障的相关工作。



第五条 市、县(市)、区人民政府及有关部门对享受城市居民最低生活保障的居民,在就业、就学、医疗、丧葬、住房、采暖、从事个体经营等方面给予扶助和照顾。



享受城市居民最低生活保障的居民,凭民政部门核发的《城市居民最低生活保障金领取证》和《城市居民最低生活保障对象优惠证》,享受扶助和照顾。



第六条 市、县(市)、区人民政府对在城市居民最低生活保障工作中做出显著成绩的组织和个人给予表彰或者奖励。



第七条 城市居民最低生活保障标准,由市、县(市)人民政府民政部门会同有关部门参照维持当地城市居民基本生活必需支出的费用确定。



城市居民最低生活保障标准可以根据当地经济发展水平和财政承受能力以及物价波动情况适时调整。



城市居民最低生活保障标准确定后,由当地人民政府通过新闻媒体及时向社会公布。



第八条 城市居民最低生活保障资金来源,包括市、县(市)、区人民政府列入财政预算的资金和中央及省人民政府转移支付资金。各项资金实行专项管理,专款专用。



市、县(市)、区人民政府民政部门在每年年底前,提出下一年度的城市居民最低生活保障资金计划,经同级财政部门审核后列入财政预算;财政部门根据核定的部门预算计划,按季度将资金拨入财政社会保障补助资金专户,并按月拨入城市居民最低生活保障资金财政专户,保证及时足额拨付保障金。



审计机关应当按照国家有关规定,对城市居民最低生活保障资金使用情况进行审计。



第九条 为保证城市居民最低生活保障工作的正常开展,市、县(市)、区人民政府财政部门应当根据当地工作实际情况,适当安排必要的工作经费。



第十条 申请享受城市居民最低生活保障待遇的,应当如实提供下列家庭实际收入情况:



(一)工资、奖金、津贴、补助及其他劳动收入;



(二)离退休金、基本养老金、失业保险金、退职金、职工遗属生活费等;



(三)储蓄存款及利息,各种有价证券及红利;



(四)出租、变卖家庭资产获得的收入;



(五)法定赡养人、扶养人或者抚养人应当给付的赡养费、扶养费或者抚养费;



(六)继承的遗产和接受的赠予;



(七)各种补偿金和一次性安置费;



(八)市、县(市)、区人民政府民政部门认定应当计入的其他家庭收入。



第十一条 家庭成员中既有非农业户口又有农业户口的,只保障非农业户口家庭成员的最低生活。对农业户口中有劳动能力的家庭成员的收入,计入家庭实际收入。



第十二条 下列收入不计入家庭实际收入:



(一)对国家、社会和人民做出特殊贡献,政府给予的奖励金,省级以上劳动模范退休后享受的荣誉津贴;



(二)优抚对象按照国家规定享受的抚恤金、补助金、保健金、优待金及护理费;



(三)在校学生获得的奖学金、助学贷款及为解决就学困难,由政府和社会给予或者捐赠的临时补助金及实物;



(四)因工(公)负伤职工的护理费及死亡职工的亲属享受的一次性抚恤金、丧葬费;



(五)社会团体和个人给予的临时性救济金和当地人民政府民政部门发放的临时性救济金;



(六)在职人员按规定由所在单位代缴的住房公积金及各项保险统筹费;



(七)人身伤害赔偿中除生活费以外的部分;



(八)异地安置安家费;



(九)对身心健康有害的特殊工作岗位的补贴;



(十)经市、县(市)、区人民政府民政部门认定的不应计入的其他收入。



第十三条 申请享受城市居民最低生活保障待遇的居民,家庭实际收入的计算应当以共同生活的家庭成员的全部货币收入和实物收入为基础。申请人家庭收入不稳定的,按照申请人申请时家庭收入前6个月计算。属于一次性收入或者季节性收入的,分摊到6个月中计算。



申请人家庭中有灵活从业人员的,其收入依据各县(市)、区人民政府确定的行业收入测评标准进行认定。



第十四条 申请享受城市居民最低生活保障待遇的申请人,应当向户籍所在地居民(社区)委员会提交下列材料:



(一)申请书;



(二)居民户口簿、居民身份证;



(三)共同生活的家庭成员收入证明;



(四)民政部门认为需要提供的其他有关证明和材料。



居民(社区)委员会对需要申请人提供的其他证明和材料应当一次告知全部内容。



第十五条 居民(社区)委员会自接到申请人提交的申请之日起7个工作日内,应当对申请人家庭实际情况调查核实完毕。对符合条件的,向申请人发放《长春市城市居民最低生活保障申请审批表》,并将申请人姓名、家庭人口、享受的城市居民最低生活保障金额、家庭实际收入等情况在本社区予以公示。公示3个工作日后无异议的,上报街道办事处或者镇人民政府初审;公示后有异议的,应当予以重新调查核实。对不符合申请条件的,应当书面说明理由,予以答复。



新建居民小区无居民(社区)委员会的,城市居民最低生活保障工作由当地的街道办事处承担。



第十六条 街道办事处或者镇人民政府对居民(社区)委员会上报的《长春市城市居民最低生活保障申请审批表》应当在6个工作日内初审完毕,并将有关材料和初审意见上报到县(市)、区人民政府民政部门审批。



县(市)、区人民政府民政部门应当自接到《长春市城市居民最低生活保障申请审批表》之日起7个工作日内办结审批手续。符合条件的,委托居民(社区)委员会将审批结果公示7个工作日。公示后无异议的,发放《城市居民最低生活保障金领取证》;有异议的,应当予以重新调查核实。不符合条件的,应当书面通知申请人,并说明理由。



第十七条 城市居民最低生活保障待遇以货币形式按月发放。享受城市居民最低生活保障待遇的居民,到县(市)、区人民政府民政部门指定的地点领取。



第十八条 街道办事处、镇人民政府和居民(社区)委员会对已享受城市居民最低生活保障待遇的居民家庭应当进行不定期的查询,民政部门对享受城市居民最低生活保障待遇的居民家庭应当进行定期抽样访查。



对家庭实际收入发生变化的,民政部门应当依法定程序及时为其办理提高、降低或者终止城市居民最低生活保障待遇的变更手续,并在其居民(社区)委员会所在地公示。



第十九条 享受城市居民最低生活保障待遇的居民在享受最低生活保障待遇期间,应当履行下列义务:



(一)当其共同生活的家庭人口或者家庭实际收入发生变化时,应当在7日内通过居民(社区)委员会告知当地民政部门;



(二)民政部门的查访人员对其资格进行定期访查时,应当如实介绍情况;



(三)在就业年龄内有劳动能力的,应当主动就业或者接受有关部门介绍的工作;



(四)法律、法规规定的其他义务。



第二十条 享受城市居民最低生活保障待遇的居民,有下列行为之一的,由县(市)、区人民政府民政部门给予批评教育或者警告,追回其违规领取的城市居民最低生活保障款物;情节恶劣的,处以违规领取金额1倍以上3倍以下的罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任:



(一)采取虚报、隐瞒、伪造等手段,骗取享受城市居民最低生活保障待遇的;



(二)在享受城市居民最低生活保障待遇期间家庭收入情况好转,不按规定告知当地民政部门,继续享受城市居民最低生活保障待遇的。



第二十一条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依据《中华人民共和国行政复议法》或者《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。在行政复议或者行政诉讼期间,不影响行政处罚的执行。



第二十二条 有关单位及其工作人员在城市居民最低生活保障工作人员进行调查核实工作时,应当予以积极配合;对阻碍、妨害、拒不配合或者出具虚假证明的,由上级主管部门或者相关部门对直接责任人员或者直接主管责任人给予批评教育;情节严重的,依法给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第二十三条 从事城市居民最低生活保障的工作人员有下列行为之一的,对直接责任人员和直接责任主管人给予批评教育或者依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:



(一)对符合享受城市居民最低生活保障待遇条件的家庭拒不签署同意其享受城市居民最低生活保障待遇意见的;或者对不符合享受城市居民最低生活保障待遇条件的家庭故意签署同意其享受城市居民最低生活保障待遇意见的。



(二)玩忽职守、徇私舞弊,或者贪污、挪用、扣压、拖欠城市居民最低生活保障款物的。



第二十四条 本办法自2005年4月28日起施行。1997年1月21日公布的《长春市城市居民最低生活保障暂行办法》同时废止。



版权声明:所有资料均为作者提供或网友推荐收集整理而来,仅供爱好者学习和研究使用,版权归原作者所有。
如本站内容有侵犯您的合法权益,请和我们取得联系,我们将立即改正或删除。
京ICP备14017250号-1