热门站点| 世界资料网 | 专利资料网 | 世界资料网论坛
收藏本站| 设为首页| 首页

论民事审判管理目标定位的再判断/马龙

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 01:58:30  浏览:8982   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
             做好审判管理,提升司法效率
                ——对民事审判管理的目标定位的再判断


  内容提要

  审判管理工作开展得如火如荼,但是对审判管理工作的价值定位仍然不明确。本文力求以民事审判管理的目标为研究重点,强调提高审判效率是审判管理的重要目标,并从公平与效率的辩证关系、司法对效率的追求以及司法效率的具体表现三个方面分析得出这样认识的原因,并为加强审判管理、提高司法效率提出了一些建议。

  
  一、审判管理的出发点和落脚点

  2010年11月23日,最高人民法院审判管理办公室正式成立,随后全国地方各级人民法院纷纷效仿成立本级法院的审管办,首先在形式上紧跟中央步伐,力图加强审判管理工作。但从近两年的实践来看,法院审判管理工作并没有随着审管办的成立而有所突破,似乎加强审判管理工作仍然是停留在口号阶段,没有实质的创新性的改善。究其原因,笔者认为是对审判管理工作的定位不准造成的。一个具有代表性的例子是:江苏省常州市新北区人民法院就“按照上级法院的要求,审管办与审监庭合署办公,同时结合本院实际情况,制定出台了《新北法院庭长审判管理工作考核实施细则(试行)》,并及时召开审判运行态势分析暨审判管理工作推进会,为全面推动审判管理工作上新台阶”。 该法院之所以这样做,一方面是将审判管理工作认为是审判监督工作的补充,进而安排审管办与审监庭合署办公,形成事实上的一个内设机构; 另一方面是将审管办看作是院领导对各审判业务庭(特别是庭负责人)进行考核的办事机构,将原本就一直在进行各种形式的目标管理考核工作交由这个机构负责。由此审判管理的出发点成为了监督,落脚点成为了考核,工作内容仍然没有超出法院原本的范围,自然不会产生非常显著的效果。

  二、审判管理的定位

  探求对审判管理的准确定位,首先要将审判管理拆分开细细研究。对于“审判”,自不待言,法院的“看家本领”,是法院的最主要工作,在此不再赘述。而对于“管理”,经常挂在嘴边,但是想说清楚恐怕不是很容易。首先要为“管理”下一个定义:管理就是“设计和保持一种良好环境,使人在群体里高效率地完成既定目标”。 由这个管理的基本定义可以看出,管理适用于任何一个组织,其主要目标就是提高效率,创造效益。如果该组织是制造业企业,则其效益就是生产更多的产品,获得更高的利润。对于法院而言,其“产品”就是对各个案件的裁判。由此可知,审判管理,就是要创造并维护一个良好的司法权运行环境,使司法审判工作人员高效率地完成审判工作,在一定的时间内修复更多的法律关系,满足社会对司法裁判的救济需要。

  三、审判管理定位的价值取向

  任何一个判断都是具有价值倾向性的。对审判管理的定位作出判断,体现出了对司法权运行效率的价值取向。“效率”这个词在当前的日常生活中出现次数很多,而且现在往往与“公平”共同出现。从1993年中共中央在确立社会主义市场经济体制的文件中提出“效率优先,兼顾公平”的分配原则,到党的十六届五中全会强调“更加注重社会公平”,“效率”与“公平”一直是社会生活的一个热门话题。作为社会正义的最后一道防线,司法对“公平”有天然的亲密感,始终注意秉持“公平、公正、公开”,这体现了司法的价值取向。那么,这是否说明审判管理的价值定位与司法的价值定位相矛盾、定位发生了错误呢?答案自然是否定的,原因如下:

  (一)公平与效率本身就是辩证统一的。在社会生活中,它们是主要矛盾和次要矛盾的关系。一般而言,在社会产品的分配中,效率是主要矛盾,公平是次要矛盾,效率对社会经济发展起着决定性的作用。但是在特定情况下,主次矛盾也会发生转化,“更加注重社会公平”的提出就体现了这一点。

  (二)司法追求公平,但绝不放弃效率。社会生活错综复杂,需要修复的社会关系量很大,但是司法资源是有限的,这就要求司法活动在保证公平的情况下要高效进行,要求法院对其所受理的案件尽快作出裁判,避免当事人的讼累。西方法谚曰:“迟到的正义非正义。”有效率的司法才能实现真正的公平。

  (三)司法对公平和效率的重视,体现在不同的方面。从各个法律条文和各项司法制度来看,司法对公平和效率均有着不懈的追求。举例而言,我国现行民事诉讼制度中的级别管辖制度和二审终审制度,就是为了保障当事人能够获得公平公正审判,并且在认为判决结果不公的情况下仍有机会提起控诉主张自己的合法权利;而诉讼时效制度和某些类型案件的一审终身制度,则是为了督促当事人及时主张权利,提高诉讼效率,充分利用社会司法资源,更好地解决民事纠纷。

  四、管理审判,提高效率

  虽然司法不会漠视效率,但是诚如司法在西方语言中的另一层含义,司法天然与公平更为亲近。 “徒法不能以自行”,司法的这种天然特性必然会导致实际司法者在工作中紧密围绕公平,而或有意或无意地疏远效率。为了防止这种实然对应然的背离,将管理学的理论应用到司法实践中,对审判进行管理,就成为一个甚佳的选项。审判管理事关全局,绝非仅仅通过在各个法院内部设置审管办就能完成的任务,需从宏观角度把握,各方齐头并进。笔者对如何进行民事审判管理以提高效率,提出以下几点建议:

  (一)对民事审判工作的管理

  1.围绕诉讼费用做文章。随着改革开放的深入进行,市场经济活动日趋多样化、复杂化,各种新型社会关系不断出现,各种社会矛盾也不断浮现;与此同时,人民群众的法律意识不断增强,逐渐敢于并且善于拿起法律武器维护自身合法权益,越来越多的人走进法院“讨说法”。2006年,国务院颁布了《诉讼费用交纳办法》,大幅降低了诉讼收费。诚如朱苏力教授在其论文中指出,降低诉讼费,对商人而言不过是毛毛雨,因而对标的额较大的商事案件几乎不发生影响,但是使普通老百姓觉得打官司便宜了很多,故普通民事案件的数量增长很快,使许多本不需要进法院的案件也进入了司法程序,极大地消耗了有限的司法资源。 另一方面,一些民事诉讼制度因为诉讼费用过低难以发挥其应有的作用。例如;督促程序中的申请支付令方式是我国民事诉讼中了结民事债务纠纷的最便捷高效的办法,欧洲大陆法系国家如德国的法院用发出支付令的方式可以解决90%的债务纠纷,可是在我国却没有广泛采用.究其原因,主要是利益驱动使然.不论标的大小都是100元的诉讼费,形成不了足够的动力,律师也不愿意介入这类低价的诉讼。此外,许多小额诉讼的当事人在缺乏权利主张依据而败诉的情况下仍然坚持提起上诉,甚至恶意缠讼的现象也时有发生,给对方当事人造成讼累,对法院的审判资源也是极大的浪费。笔者在工作中就遇到多起标的额不及诉讼费用的上诉被驳回的案件。因此,加强审判管理,首先要在诉讼费用方面做文章。一方面,有针对性地提高诉讼费用收取标准,提高部分案件起诉门槛;另一方面,建立小额诉讼一审终身制。目前我国立法机关正在对民事诉讼法再次进行修正,小额诉讼门槛在修正草案中有体现,此次民诉法的修订必将对审判管理工作产生积极影响。

  2.严格审限制度,慎用审判监督程序。一方面,现行民事诉讼法中对诉讼中止有弹性条款,审判员有将简易程序任意转入普通程序的权利,法院院长有审批延长审理期限的自由裁量权。这些制度的不完善之处为审限不限留下了空间。另一方面,我国在司法领域长期以来坚持“实事求是,有错必究”的原则,进而形成了比较有中国特色的审判监督程序。但是,由于我国现行法律对申诉、再审的主体、时间、次数,审级没有严格限制,极有可能导致无限申诉、无限再审。其直接后果,是造成案件久拖不决。一个案子可能会翻来覆去审理十几年,作出十几份判决,即使是终审判决也没有稳定的既判力,破坏了司法的稳定性,影响了司法的权威性,更无必要地消耗掉了司法资源。因此,做好民事审判管理,就要严格把握审理期限,不得无故延长审限,如有必要可将延长审限的审批权收归各省高级人民法院行使。同时,启动审判监督程序时务必审慎,最高人民法院可以制定相应的司法解释或补充规定加以规制。

  3.鼓励审判人员采用简易程序。简易程序相对于普通程序而言,“取消某一诉讼程序固可促进司法资源的整体节约,而简化某一程序内部具体运作步骤同样可以促进资源的最佳利用。源于此,取消特定诉讼程序的某些内部环节或使其简单化,就成为解决诉讼程序繁琐冗长而导致案件大量积压顽症的重要方式。目前,西方各国在无法投入更多司法资源扫除这一弊害的情况下,就广泛采用简易程序,以节约资源的方式来求得高效的司法审判。” 简易程序诉讼周期短、程序简便、裁判迅速.具有快速审理的特点,扩大简易程序的适用能起到提高司法效率的作用。现行民事诉讼法对简易程序的规定条文过于简单,法官对于简易程序独任制的畏难情绪以及法院对独任制的不放心,妨碍了简易程序的适用。因此,通过审判管理工作,以各种方法鼓励审判人员采用简易程序,就显得很有必要。在现行考核工作中(特别是基层法院)鼓励法官对简易案件(如农民工讨薪纠纷、微小交通事故纠纷、小额的民间借贷或金融借款纠纷等)适用简易程序,对于提高诉讼效率,减轻积案压力,必将起到重要的作用。

  4.在审判工作中推广现代化信息技术。当代司法审判工作中、特别是在发达地区的法院中,信息技术的采用已经很广,采用计算机进行庭审记录、案件审判流程网上监管、司法裁判文书上网都具有可圈可点之处。因此,将信息技术进一步深入推广下去,是加强审判管理工作的重要举措,也是司法审判与时俱进的必由之路,也必将提高司法效率。结合笔者的工作经历看,目前可以试行司法文书送达的网络化和案卷的信息数据化。一方面,司法文书的送达,是诉讼程序中的重要一环。当前社会人员流动性较大,当事人有可能不在案件受理法院所在的区域内,采用直接送达颇为不便,而采用邮寄送达又耗时较长,降低了效率,为此利用现代化的网络技术手段,实行电子邮件送达与法院网站公告送达相结合的方式,可以极大提高送达效率,降低送达成本,同时也避免当事人以未收到邮件作为法院没有完成送达的借口。另一方面,案卷的整理与归档也是一项法院系统一项重要工作。当前法院受理案件日益增多,案卷绝对可以用堆积如山来形容,纸质案卷的整理装订相当繁琐,极大地耗费了司法工作人员特别是审判辅助人员的精力;而且纸质案卷往往笨重,不便于搬运,大量储存占用空间大,保存有难度,存在防潮、防虫、防火等问题,亟待改进。案卷电子化即可解决这一系列的问题,同时也方便了各级法院和各方当事人对案卷的调取和查阅,便于网络办公,如需要纸质材料可自行打印,方便快捷。笔者在学习期间曾与德国联邦最高法院进行过电子邮件沟通,该院向我发送了一批其网站没有公布的司法裁判文书,均为扫描文件,其中甚至包含19世纪末至20世纪初德国帝国法院所作的判决书,可见德国司法系统案卷电子化工作之深入。笔者认为我国审判管理工作也应当学习外国先进经验,不断加强电子化、信息化、网络化、无纸化办公。值得一提的是,无纸化办公也是一种支持低碳、环保的重要举措,必将使法院系统为建设两型社会做出更大的贡献。

  (二)对审判人员的管理

  对人的管理也是管理工作的重要组成部分。审判工作是由审判人员来完成的,审判管理工作决不能忽视对审判人员的管理。

  1.加强法官队伍建设。这是一个老命题,但在加强审判管理的意义上,这一点仍然要再次强调。继续坚持法官的专业化、精英化,是各国司法实践共同得出的一致结论。加强对现有法官队伍业务素质、道德素质等方面的培训,吸收高学历法律专业人才进入法官队伍,是一直以来采用的方法。但是,法官队伍的扩充不可能是无限的,同时国家对公务员编制的控制也日趋严格,故应当采取其他办法。笔者认为我们仍然要效仿大陆法系先进国家,可以考虑由高等院校法学院系的教授、副教授兼任法官,参与合议;同时可以扩充专任司法辅助人员的扩充,在不需要增加编制的情况下解决案多人少的难题。

  2.提高法官经济待遇。诚如前文提到的概念,管理要为管理对象设计和保持一种良好环境,使其在这样的环境中高效完成工作任务。提高法官的经济待遇必然是创造良好工作环境的具体表现。作为一名法院工作人员,笔者不再强调多次被诸多学者提及的高薪养廉,只提出一点建议:把法官的工资收入同法官级别挂钩,不再同职务挂钩。这会减少部分职务竞争,或许还会减少法院内诸多机构副职的必要,是法官队伍更趋专业化,淡化行政色彩。即使法官人数不变,也会增加一线审判的法官,这会令更多普通法官受惠,鼓励较多的法官集中关注审判,使审判工作做得好但不善于行政管理工作的法官能看到前途的光明。法院系统一直努力去行政化,这一建议是符合这一趋势的。

  五、结语
下载地址: 点击此处下载
利用ATM机中被遗忘的信用卡取款的深层解读

内容摘要:现代银行是电子银行,与传统银行比较,发生了革命性的变化。不少人固守传统银行观念,遇到与电子银行相关的案件时,事实认识不清而分歧严重。笔者以电子银行的运行机制为视角,阐述银行电子代理人能够进行判断和实施收款付款行为。重申最高人民检察院的有关司法解释的合理性,证实利用ATM机中被遗忘的信用卡取款是捡拾他人信用卡并使用的特殊情形。

关键词:ATM机 服务器 电子银行 电子代理人 信用卡诈骗
  
  利用他人遗忘在ATM机中的信用卡取款,应如何定性?理论界和实务界都很有争议。主要存在四种意见,分别是盗窃说,信用卡诈骗说,侵占说,不当得利说。此类案件时有发生,各地做法不一,损害了司法权威与公信力。
  随着科技的进步,银行悄然发生了革命性的变化,实现了电子化、自动化和网络化。大家去银行办理业务时,似乎与过去的银行没有什么两样,但这只是表面现象。过去,银行以人为中心,人具有决定权,机器是辅助工具;现在,银行以电脑为中心,电脑具有决定权,人听命于电脑,成为数钱的工具。这是现代银行中的真实情况,与许多人想像中的银行完全不是一回事。不少人仍然固守着传统的银行观念,背离了现实,结果遇到与现代银行运行机制有关的案件时,案件事实认识不清,这就是案件定性众说纷纭的根源。
  现代银行是电子银行,其结构是由一台服务器与许多的终端组成的电脑网络。服务器是核心,ATM机和银行窗口电脑(加柜员)都是终端。终端只能向服务器提出请求并执行服务器返回的指令,服务器收到终端请求后,独立决定如何办理,无需人工干预,服务器办理之后返回指令由终端执行。终端是ATM机,由ATM机自动执行,终端是窗口电脑(加柜员),则由柜员执行[1]。
  在ATM机上取款分二步,第一步是输入密码,第二步是按键取款。第一步,客户的账户和密码信息写在银行卡的磁条上,当客户将银行卡插入ATM机后,ATM机能自动读入磁条上的信息,当客户输入密码后,能自动判断与客户预留的密码是否相符,具有判断能力。输入密码不正确时,ATM机将要求客户重新输入;当输入密码正确时,ATM机就视客户为信用卡的主人,允许进入操作界面选择服务项目。操作界面中有存款、取款、查询、转账等等多个银行服务选择项,需要客户手动自助选择,选择目的就是让ATM机运行对应的银行服务程序。当选取取款项时,ATM机将运行取款程序,运行过程中ATM机将要求客户配合,在键盘上按数字键输入取款金额。
  客户按键并不是客户向ATM机发出指令。在设计ATM机的取款程序时,按键输入的数字,并不是作为取款程序的命令设计的,而是作为取款程序的外部输入参数设计的,所以按键不表示客户向ATM机发指令。ATM机取款程序运行后产生的结果,在形式上是ATM机向银行服务器发送一个电子数据包,在实质上是客户通过ATM机向银行服务器提出从自己账户中取款XXX元的请求。
  当银行服务器收到来自ATM机的电子数据包后,自动解开数据包,提取其中的取款请求等信息,内含有请求取款的账户和请求取款的金额。服务器根据请求取款的账户,自动从数据库中(相当于过去银行的账簿)调取对应账户的相关资料,其中有账户的存款余额等。服务器将客户请求取款的金额与客户的账户存款余额进行比较,如果账户存款余额大于请求取款的金额,那么银行服务器自动运行自己的(非ATM机的)取款程序,从存款余额中扣除此次请求取款金额后,差额将作为新的存款余额保存到数据库的对应账户中,并作好账户的取款记录,同时向ATM机返回执行命令,即指令ATM机付给客户请求取款的金额,显示屏显示“交易成功,请提取现金”;当客户账户存款余额小于请求取款金额时,则银行服务器不运行取款程序,直接返回指令,让ATM机显示“余额不足,交易失败”。这里,银行服务器同样具有判断能力,不同情形都体现了银行的意志。
  在银行窗口中通过柜员取款,客户的取款请求是由柜员操作电脑代替客户向银行服务器发出的,服务器收到来自终端(窗口电脑加柜员)取款请求后,服务器对该种终端发送的取款请求的处理过程完全与ATM机发送的取款请求一样,服务器处理后返回执行命令将显示在窗口电脑屏幕上,柜员收到指令后才会将现金付给客户。这里的柜员完全按银行服务器的指令执行,自身没有决定权。
  另外,存款,转账,查询等项目与上述取款过程一样,无论客户在ATM机自助选择,还是在银行窗口由柜员代替客户选择,都是向银行服务器发送相应的请求,银行服务器收到请求后将自动进行处理,再返回指令由柜员或者ATM机执行。ATM机和银行服务器的操作系统,完全是模拟银行工作人员在办理银行业务时的思维与行为来进行设计的,其核心就是能够进行判断。电子银行的操作系统可以用文字或者图表的形式翻译过来,从而直观地证明电子银行相当于一个银行电子代理人,具有判断能力,能够代表银行意志,可以24小时随时与客户进行存款、取款等交易行为。
  在ATM机上冒用他人信用卡取款的过程,与前述客户的取款过程完全一样。第一步输入正确的密码,相当于冒充合法持卡人骗过银行电子代理人;第二步按键取款,相当于冒充持卡人与银行电子代理人进行交易,银行误认为是持卡人本人提出了取款请求。这里前后两步是包容关系,按键取款向银行服务器提出取款请求,必然要冒充持卡人取信用卡中的钱款。假如只有取款XXX元的请求,谁要求取款,从谁的账户中取款都不确定,那么服务器就根本无法办理,因此,孤立的取款XXX元的请求,没有任何意义,是不可能存在的。有论者认为,输入正确密码是“冒充他人”,按键取款是“使用信用卡”,这是两个独立的行为[2]。此种观点,人为割裂两者之间的内在联系,违背了客观事实,因而是不正确的。
  利用拾得的他人信用卡并在ATM机上使用的行为,其社会危害性大,最高人民检察院以司法解释的形式将其界定为冒用他人信用卡,纳入信用卡诈骗罪规制的范围。根据前述关于ATM机运行机制的原理可知,最高人民检察院的司法解释与客观事实相符合,这是一部成功的司法解释,应当是毫无疑义的。
  利用他人遗忘在ATM机中的信用卡取款,是捡拾他人信用卡并使用的特殊情形。如果他人取款后,将银行卡遗忘在ATM中就离开了,那么这台ATM机处于可操作的激活状态,任何人都可以进行取款、查询、转账、修改密码等操作。若有人利用这种激活状态,实施按键取款行为,如前所述,这时的取款行为必然要冒充持卡人才能实施。在这种特定情形下,行为人尽管不需要输入密码,但是ATM机的取款程序决定了行为人必须以持卡人的名义才能向银行服务器发出请求,才能取出信用卡中的钱款。显而易见,利用他人遗忘在ATM机内的信用卡取款,是捡拾他人信用卡并使用的特殊情形,完全符合最高人民检察院的司法解释规定,应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。其他的所谓盗窃说,侵占说,不当得利说,都因为不符合客观事实而不能成立。

湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良


参考文献
[1]肖佑良,关于ATM机法律争议的全新解读。中国社会科学在线
[2]郭文利、卢武康、潘轶华,利用他人遗忘在ATM机内已输好密码的信用卡取款构成盗窃罪,《人民司法》02/2010
血缘关系与我国行政立法的变迁

李伟迪


摘要:血缘关系是中国行政立法的重要依据,比较中国古今的血缘行政立法,现行法在消除血缘行政特权方面有巨大的进步,但是在血缘任职回避、血缘受贿立法等方面,应充分汲取古代法之精华。
关键词:血缘 行政立法 任职 回避 受贿
中图分类号:DF08 文献标识码:A 文章编号:

夏商周分封诸王,血缘是行政组织的依托,宗族是行政系统的主干。随着生产力的发展,社会交往的拓展,血缘关系在组织国家政权和推动社会运转中的作用日益淡化。但是血缘关系在皇权制度、选官制度、行政制度、回避制度、反贪制度等行政立法方面,仍有着重要的地位。比较古代与现行的血缘行政立法,既能窥见古代法的辉煌,也能觉察到现行法的不足。

一、 血缘与选官制度
1、中国古代选官制度的一个重大特色是孝悌为官。一个人对血缘亲属尊老爱幼,堪为楷模者,可以被选为官员。汉宣帝时“其令郡国举孝弟有行义闻于乡里者各一人。” [1]“唐以孝著,为郎中令。” [2]官员不举孝是重罪,被选举者不就职也是重罪。 “不举孝,不奉诏,当以不敬论。”[3]西汉举孝廉约32000人,东汉约42000人。[4]孝悌为官制度一直延续到清末。
2、父祖为官,子孙亦可为官。行政官员血缘亲属有任职特权,在任官员的子孙依据血缘关系和父祖的品位,有免试担任行政职务的权利。唐代规定,皇亲国戚及五品以上官之子孙,可以凭父祖的官品取得做官的资格,五品可荫孙,三品以上可荫及曾孙,[5]李德裕与父祖三代荫叙为官即是证明。[6]
3、血缘与行政处罚有直接关系。有些行政处罚因血缘而起,有些因血缘而轻重,有些因血缘而免除。例如,所任官名与父祖名同字或谐音,则应辞职;如果老亲有疾病在身,又无人照顾,也必须辞职;在为父或母守丧期间也不能任公职。“诸府号、官称犯父祖名,而冒荣居之;祖父母、父母老疾无侍,委亲之官;在父母丧,生子及娶妻;兄弟别籍异财,冒哀求仕;……免居所官。”[7]“诸庙享,知有缌麻以上丧,遣充执事者,笞五十;陪从者,笞三十。主司不知,勿论。”[8]官员不得随意役使部属,如果与部属有亲属关系,则不受限制,“若有吉凶,借使报监临者,不得过二十人,人不得过五日。其于亲属,虽过限及受馈、乞贷,皆勿论。” [9]唐律按血缘构建了户赋制度,一个直系血缘近亲群体为一户,家长是责任人,承担交征税役的责任,“诸脱户者,家长徒三年;无课役者,减二等 。女户,又减三等。” [10]
根据血缘选官、任官和行政处罚是中国古代自然经济时代的产物,现行行政法彻底抛弃了这一封建特权立法,是中华法制文明的重大进步。但是,现实中许多人没有认识到法律的这种时代精神,“裙带”意识严重,是人事领域腐败的重要根源。

二、 血缘与行政任职回避
血缘任职回避是中国古代行政立法的重要内容。明洪武元年规定:在两京,其父兄伯叔担任行政主管者,其弟男子侄不得担任监察之官;内外主管衙门及所属衙门中有系父子、兄弟、叔侄关系者,要回避;回避的原则是依官阶以低就贵,[11]清代把任职回避的范围扩大到了祖孙关系、姐妹关系和姻亲关系,“京师中央各部、院尚书、侍郎以下,至翻译满语文的笔贴式以上,有嫡亲祖孙、父子、伯叔、兄弟之关系者,不得同时在同一衙署供职,令官阶低者回避。乾隆五十八年规定,母亲之父及兄弟,妻之父及兄弟,女婿、亲姐妹之子,都不得在同一衙门内为上下隶属之职。” "如有捏称宗族姻亲,择缺美恶者革职(私罪)。该上司自认姻族扶同捏报者,亦革职(私罪)。在外失于详查之出结官,降一级调用,在京查之出结官,降一级留用(俱公罪)。凡假借回避,有意择缺者,均照此例议处。"[12]
我国还未制定系统的任职回避行政立法,中共中央、国务院及人事部出台了《关于实行党风廉政建设责任制的规定》、《党政领导干部选拔任用工作条例》、《国家公务员暂行条例》和《国家公务员任职回避和公务回避暂行办法》:
"第二条 国家公务员有下列亲属关系之一的,必须按规定实行任职回避和公务回避:(一)夫妻关系;(二)直系血亲关系,包括祖父母、父母、子女、孙子女、外孙子女;(三)三代以内旁系血亲关系,包括伯叔姑舅姨、兄弟姐妹、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹、侄子女、甥子女;(四)近姻亲关系,包括配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、子女的配偶及子女配偶的父母、三代以内旁系血亲的配偶。"
"第三条 国家公务员凡有第二条所列亲属关系的,不得在同一机关担任双方直接隶属于同一行政首长的职务或者有直接上下级领导关系的职务,也不得在其中担任领导职务的机关从事监察、审计、人事、财物等工作。"
"第四条 (二)一般由职务较低一方回避;职务相同的,由任免机关根据工作需要和公务员的实际情况决定其中一方回避。"
"第八条 国家公务员办理任职手续前,应当如实向主管部门报告应回避的亲属关系,对隐瞒不报的,予以批评教育并调整工作。应回避的国家公务员,无正当理由拒不服从组织安排的,应采取行政措施予以调整。"
"国家公务员从事公务活动时,应主动报告应回避的关系。对隐瞒不报的,予以批评教育,其中因未回避给公务造成损失或者造成恶劣影响的,应给予相应的处分。”[13]
新近颁布的《党政领导干部选拔任用工作条例》规定,“党委(党组)及组织(人事)部门,在讨论干部任免时,凡涉及与会人员本人及其亲属的,本人必须回避。干部考察组成员在干部考察工作中涉及其亲属的,本人必须回避。"此规定有利于抑制选拔环节中的“裙带”腐败。
比较古代与现行血缘任职回避立法,其基本一致的是:第一,现行行政法继承了古代法中任职回避的范围,三代以内的血亲都属回避的对象。第二,回避的办法是以低职回避高职。第三,对不遵守回避规定的行为,都给予处罚。但是二者也有很大的差异:第一,现行法规定了公务回避的要求,古代法则没有。第二,古代法对违背回避规定的处罚比现行法严厉,分革职查办和降级二种。现行法的制裁太轻,最重处分也只是开除,但现实中从未有一例因违背回避规定而被开除公职的案例,违规成本太低。而违规利益的丰厚,使敢于以身试法而高枕无忧者日多,这与今天的腐败现状有着直接的关系。第三,古代法中回避的职业范围包括一切公务,而现行法只涉及行政机关,排除了党务部门和司法机关,而前者是领导决策机关,后者是社会正义的最后防线,是社会的中枢,而血缘任职却无法律禁止。第四,古代法的法律渊源是较完备的行政法,现行法的法律渊源是国务院和部门的暂行条例,法律效力层次较低,不利于对人事腐败的打击。

三、 行政官员血缘亲属受贿的立法
近年来,全国特别是湖南的血亲曲线受贿案直线上升,一些领导干部唆使、纵容自己的血亲大肆收受贿赂,或者由血亲开公司、办实体,自己隐居幕后操纵,利用手中权力牟取暴利,马某某受贿案就是典型。
法庭上检察机关指控马某某担任省交通厅副厅长期间,利用主管全省公路重点工程及担任厅招标领导小组成员的职务之便,伙同妹妹、女儿、女婿,帮助他人中标、分包工程和承担业务,为他人谋取利益,先后单独和共同收受个人和单位贿赂226.6万元。马某某本人虽然只单独受贿13万元,其它则均为共同受贿,所受贿赃款大部分留存在他妹妹、女儿和女婿手里。对此,马辩称他不知妹妹和女儿等人收受钱财数额,无受贿故意,故不构成犯罪。控方认为,马某某明知妹妹和女儿等人要利用其职务为请托单位谋取利益,任由他的亲属向请托单位收取钱财,因此马某某与妹妹和女儿等人形成了其同受贿故意。[14]
本案的特点是公务员与血亲精心策划,曲线受贿,数额巨大,并企图规避法律。马某某辩称,自己不知道妹妹和女儿等人等是否收了钱,收了多少钱,自己也没收到和保管钱物,因此就妹妹和女儿等人收受钱物的行为,与己无关,自己无受贿的故意,不构成受贿罪。控方驳辩说,马某某明知妹妹和女儿利用自己的职务之便,收受请托单位和个人的贿赂,构成共同受贿的故意。笔者认为,虽然马某某对自己的行为心知肚明,在强大的政治攻势面前,不得不接受法律的制裁,但是从法律的严密性和法律的功能看,本案审理存在二个问题,首先是个直接问题:共同故意的指控不能成立。即使凭案情发展的一般规律,可以基本肯定马某某等人预谋曲线受贿,被告人后来也确实这样运作,但是控方如果没有举出被告等人如何策划、如何分工、如何联系的具体事实,包括时间、地点、主体、客观方面等,就不能认定曲线受贿。从法理考虑,认定一个行为是否故意,第一,要看行为人是否实施了行为,包括个人行为和共同行为;第二,要看行为人是否预见到自己行为的后果;第三,要看行为人是否积极追求或放任特定效果的发生;第四,如果是受贿的故意,还要看受贿人是否知道行贿人和行贿数额。从本案的法庭辩论看,如果控方不能提供其他证据,马某某可以作这样的辩护:就妹妹和女儿等收取财物的行为,我没有参与谋划,我不知道行贿人是谁,数额多少、请求事项,没有占有妹妹和女儿等人收受的财物,因此,我既没有受贿的故意,也没有受贿的赃物,因此不构成共同受贿。
其次是个间接问题:法律不能制裁马淇英等人的行为。如果马某某的辩护成功,妹妹和女儿等人收受请托人财物的行为,可能会作二种定性,其一是诈骗行为,其二是合法行为。在司法实践中,定为合法行为的居多,因为其行为可以理解为中介费、劳务费、无偿赠予等,如果碰上腐败的司法官,这正是徇私枉法的好机会。在现实生活中,许多类似的行为没有受到法律的制裁,被告无罪释放,贿赂公行而无可奈何。试举一个审结无罪的案例:
甲为一私营原料生产企业主,为争取某大型国企购买自己的原料,以老乡名义资助该企业领导人乙之子丙注册的公司10万元。资助之初,甲乙没有提及原料之事,半年之后,甲以产品积压太多为理由,请求乙帮忙,乙暗示自己的采购科长丁与甲协商,甲成功地以略高于市场的价格向该国企推销原料50吨,获取超额利润30万元。后由于原料积压变质,该国企损失近60万元。此事被侦查起诉后,甲、乙和丁都否认有行贿受贿行为,声称甲之资助完全是朋友行为,原料购买是正常业务关系,较高价格和企业损失是市场变化引起的,是经营风险的体现。审理结果是罪名不成立,乙无罪释放,当然乙之子丙也无共同受贿的故意。
此案的作案手法比马案更为狡猾,从长计议,打擦边球,但实质一样,是利用血亲曲线受贿。此类案件的犯罪嫌疑人,智商较高,谋划周密,熟悉相关法律,利用血亲关系的亲密和稳定性,钻法律的空子,达到行贿和受贿的目的。此类现象,路人皆知,但是依刑法第382条、385条、393条、394条,不能认定犯罪嫌疑人有罪。
为什么现行法律这样苍白无力?就是立法中有二个缺口,其一,立法要求控方承担血亲是否勾结的举证责任,事实上控方很难取证。其二,立法没有明确规定血亲取财是受贿,曲径通幽,犯罪分子暗渡陈仓。
血亲曲线受贿,自古有之,对比现行法律,我国古代立法更行之有效,以唐律为例:
“诸监临之官家人于所部有受财、乞物、借贷、役使、买卖有剩利之属,各减官人罪二等,官人知情与同罪,不知情者各减家人罪五等。"“非监临之官及家人有犯者,各减监临及家人罪一等”。[15]
凡州、县、镇、戍、折冲府等判官以上,都是监临之官,一般指有领导职务之人,非监临之官指办事员,这些官吏的家人如果收受部下的财物,或向部下借债,或无偿使用部下的劳动,或与所管理部门交易时假公济私,都属犯罪行为;该官吏如果事前不知道家人的上述行为,也默认有罪,如果事前知道,则按一般的受贿罪处罚。唐明律基本一致,试举一个明代的案例:
“宣德四年七月庚午,宥刘观死罪,谪其子辐辽东充军,令观随辐闲住。观为都御史,贪赃狼籍,……其子辐尤无状,与皑等相为表里,各道御史悉听指使。浙江奸民伍辰、顾宗淳等皆犯死罪,辐受其白金数百两,皑与观皆播弄得免死。辐之所得,盖与观等。辐贪淫狼愎,靡所不至。上初有闻,犹以旧臣曲容观,及史劾奏其父子,备得实状,然后发之。”[16]
本案审理有它的法理基础:第一,血亲或家人收受部下财物,必有所应,必然告知官吏,受人之托,用人之财,必有所偏。事前不知,有失教之责,事前知道,有纵贪之恶,不能治家,怎能治国?不能正己,怎能正人?家人受财,官员的责任是不能推卸的。第二,如果要求控方承担事前是否知道的举证责任,则是缘木求鱼,因为家人之间的交流往往对外有一定的封闭性和隐密性,不易取证。第三,官员和家人是利益共同体,案发后,家人为了保护该官吏,会不惜一切把责任揽到自己头上,以规避法律制裁,以确保家庭的整体利益。第四,提高腐败的成本,依托血缘或亲缘立法,对症下药,制度反腐,从体制上进一步堵塞腐败的通道。
鉴于以上分析,可以肯定,血缘关系是一种普遍的社会关系,也是一种特殊的社会关系,在行政立法和刑事立法中要反映这种特殊性:首先,鉴于我国政治体制的特殊性,应把一切国家作人员视为公务员,制订一个规范全体公务员行为的规范性法律文件;其次,要坚决抑制人事任命和公务活动中的血缘因素的腐败,有针对性地制订预防血缘因素腐败的操作性条款;其三,在刑事法律中,应增加针对血缘因素行政腐败行为的制裁条款,对公务活动中的裙带行为和亲属共同受贿行为进行刑事制裁,提高血缘因素行政腐败的成本。


参考文献:
[1]《汉书.宣帝纪》[M],《二十五史》[M]第一册,上海古籍出版社、上海书店1986年出版,第389页。
[2]《汉书.宣帝纪》[M],《二十五史》[M]第一册,上海古籍出版社、上海书店1986年出版,第218页。
[3]《汉书.宣帝纪》[M],《二十五史》[M]第一册,上海古籍出版社、上海书店1986年出版,第383页。
[4]黄留格著,《秦汉仕进制度》[M],西北大学出版社1985年出版,第106页。
[5]《旧唐书.职官一》[M]卷42,中华书局1975年出版,第1804页。

版权声明:所有资料均为作者提供或网友推荐收集整理而来,仅供爱好者学习和研究使用,版权归原作者所有。
如本站内容有侵犯您的合法权益,请和我们取得联系,我们将立即改正或删除。
京ICP备14017250号-1