出租人对承租人商标侵权行为的责任承担/赵克

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蒙牛、伊利挺住！

王瑜


亨氏控股的一家以色列合资公司被迫召回其出品的人造婴儿奶粉，这种奶粉被怀疑与三名婴儿的死亡和10名儿童患病有关。雅培4款瓶装婴儿液态奶产品由于所含维生素C未达到产品标签上所示含量，被美国食品和药品管理局要求召回。美国食品药品管理局2006年紧急召回“问题奶粉”美赞臣，称婴幼儿若服用该奶粉，会将金属颗粒吸入咽喉或肺部，容易导致体内呼吸系统和咽喉严重受损。北京检验检疫局查出惠氏爱尔兰工厂生产的“学儿乐”奶粉亚硝酸盐含量超标。双城雀巢有限公司生产的雀巢牌金牌成长３＋奶粉，元素碘含量超过国家标准要求……当我们讨伐国内的“问题牛奶”时，我们被一时的愤怒遮蔽了理性的目光；当我们的妈妈们去香港抢购国外品牌的奶粉时，她们忘记了即使是国际著名品牌的奶制品同样也会出现严重问题。

奶粉事件对我们乳品企业造成沉重的打击，三鹿要被收购了，而作为行业的龙头老大蒙牛和伊利也是损失惨重，甚至传出蒙牛可能被恶意收购的消息。乌云不可能永远遮蔽草原上的太阳，危机也不会始终将中国奶业缠绕。人们不会因为吃饭噎着而不再吃饭，也不会因为牛奶出现问题而不再喝奶。尽管我们可以期待中国的奶业重新崛起，既然恶狼进入了羊圈，就不要指望它轻易就走开，我们需要去驱赶。这次由三鹿奶粉引发的牛奶质量问题，暴露出我国的食品安全质量保障体系的缺陷，这个问题需要从国家层面来解决，我国政府已经高度重视，国务院总理温家宝向世界承诺在一到两年内解决。我们的生产企业不能消极等待“暴风雪”自行停歇，更是要努力寻求解决之道，走出危机。

树立一个品牌并不难，蒙牛只花了几年时间就在中国家喻户晓，而守卫一个品牌却很难，我国很多著名的品牌如“三株”、“爱多”等迅速崛起又迅速的陨落，像是流星划过长空，只留下短暂的光芒。企业家们都有着一个美好的愿望就是树立国际大品牌，做百年老店，让品牌长久的流传。但纵观国际大品牌，无一不经过各种危机的历练，甚至可以说，大危机造成大品牌，没有经过大危机的品牌就不可能成为成熟的大品牌。此次问题奶粉事件，对国内的奶业大品牌而言是重大的危机，也可以看成是重大的机遇。挫折使人成长，危机也让企业得到历练，蒙牛和伊利尽管在国内是最为著名的两个奶业品牌，但其实他们都很年轻，没有经历过大的危机，如果能通过这次危机加强自身的修炼，那么将变得更加成熟，离国际大品牌的梦想又跨进了一大步。

品牌是什么？这个问题有千百个答案，不同的行业都会从自己的行业角度去诠释。我国的企业只注重品牌的知名度，以大的广告投入，从传播的角度去推广商标/品牌，而不注重丰富商标的内涵，不练内功，倚靠什么“中国名牌”、“质量免检”等虚名装点自己，造就我国品牌的“气球效应”，气球可以被迅速地吹大，看起来很庞大、很光鲜，但是气球越大越容易爆破，一点小小的危机都可以致其为死地，因为缺乏内涵，所以顷刻间就化为泡影，甚至祸及企业，就像南京的“冠生园”一次陈年的月饼馅事件，直接导致该企业的倒闭。2008年6月发布的《国家知识产权战略纲要》提到要“引导企业丰富商标内涵，增加商标附加值，提高商标知名度……”，首次为品牌框定了大致范围，蒙牛的牛根生说“大品牌要负大责任”，为品牌做了更为准确的定义：“品牌就是责任”。

据说三鹿在问题爆发前就已经知道其奶粉中有毒，但是三鹿采取了隐瞒真相做法。这种做法非常的糟糕，在电报发明以前，消息的传递速度只有人腿快，传递的范围也走不出多远，在互联网时代，消息的传递速度等于光速，我们再也无法将消息封闭在一个小范围里，短瞬间就迅速传递到世界每一个角落。三鹿因为不想对消费者承担责任，最终整个企业以及每个员工都要为此负责，其负责人恐怕要承担刑事责任。当著名冰激凌品牌“哈根达斯”被曝光质量问题时，其实是来自一个举报电话，称发现一个假冒“哈根达斯”的加工厂，该加工厂无牌无证、卫生环境一塌糊涂的地下作坊，该作坊供应着深圳哈根达斯全部5家店的货源。按照“三鹿”们的思维完全可以顺势咬定该加工厂是假冒的，但是哈根达斯却坦承这个加工厂是自己的，这就是责任。哈根达斯向消费者深表歉意，将深圳各分店的冰激凌蛋糕下架封存，并决定永远关闭出问题的“厨房”。哈根达斯关闭问题厨房，同时接受退货，这种负责任的态度赢得了消费者、公众、政府和媒体的认可，后来其产品经过大范围抽检显示无质量问题，消费者信心渐渐恢复，使其顺利度过了这次品牌危机。

蒙牛的牛根生在处理奶粉危机的公司内部会议上说：“责任在谁？我们每个人都逃脱不了干系。”蒙牛没有将责任推脱给奶农，坦诚公司以及公司每个人都有责任，也没有以“不知道”来推卸责任，认为“不知道”这三个字绝对不能成为自我开脱的理由。在责任面前，蒙牛的选择就是负起完全的责任！对于3个批次的问题奶粉，干净迅速地全部召回。对因食用问题奶粉而造成身体疾患的消费者，将按照国家标准双倍赔偿，今后五年内查出由此造成的疾患负责到底。蒙牛还郑重承诺，为了做到对消费者坚决的、彻底的、全面的负责任，将委托国家及地方相关检测机构，对蒙牛所有产品进行全面检测。为了承担责任，蒙牛人做好了不惜一切代价的准备。

好个“大品牌大责任”，我国食品安全问题根源在于企业制造问题食品，以损害消费者的身体健康为获利手段却可以不用负责任。蒙牛、伊利选择了承担责任，而且作为大品牌自愿承担大责任，采取了对消费者负责任的态度，并且真心实意地解决问题。所以不管目前多么困难，蒙牛、伊利请挺住，我们相信你们一定能度过危机，并且通过这次危机成熟成为国际大品牌，历经百年而不衰。

作者：王律师，中国知识产权研究会高级会员

电话：010-51662214，邮箱：51662214@sohu.com，网址：51662214.com

引导执行和解初探

五华检察院 赖兴平 黄宝金


和解包括执行和解和申诉和解，其中执行和解最为常见，也最为棘手，近年来，我院引导4件执行和解案件中，仅仅1件成功。今年梅州市院制订出台了《梅州市检察机关民事检察引导和解的指导意见》，对检察机关引导申诉和解应把握的条件和基本原则、适用案件类型、基本程序、和解法律后果，以及相关工作责任等内容进行了规定，对促使当事人和解，实现矛盾化解起到了极大的推动作用。本文笔者结合此《指导意见》及我院近年来的引导执行和解案件遇到的问题，围绕民行部门应怎样发挥优势进行引导执行和解工作进行初步探讨。



一、引导执行和解过程中遇到的问题



依照法律规定，检察机关对法院生效的民事行政裁判确有错误的可依法提出抗诉，并通过审判监督程序予以纠正。但在司法实践中，往往会遇到有些案件，法院的裁判虽然确有错误或者有瑕疵，但因案件涉及面较广或者因检法两家认识上的不一等因素，如果一味地提出抗诉，并不能取得应有的法律效果和社会效果。为此，民行检察部门就在恢复性司法理念的支撑下，产生了引导和解制度，通过纠纷双方之间的面对面协商，经过以检察人员以及有关专业人员充当第三方进行调解，以促使当事人实现矛盾化解。如果申诉案件能够在检察机关特别是基层检察院引导下进行执行和解，既可以减少当事人的诉讼负担，对当事人有利，又可以将纠纷解决在基层，有利于维护稳定，有利于安定团结，还可以减少抗诉，体现了以效率优先、伸张司法公正的现代理念。然而在现实操作中，由于立法上及具体操作细节的不足，引导执行和解困难重重，具体表现在：



（一）缺乏法理支撑，引导和解陷入两难境地。按照民事诉讼法的规定，检察机关对民事审判活动中的一切违法行为都可以进行监督，但由于民诉法分则中没有具体规定，只规定检察机关对已经发生法律效力的、确有错误的判决、裁定进行抗诉，具体的、可操作性的规定又十分狭窄。实践中，检察机关主持民事申诉案件的执行和解，必然要在和解协议中对原判决裁定进行变更，也就在实际上改变了法院对当事人之间民事关系的调整，确立了新的权利义务内容，这已经是在发挥检察监督的作用。但是由于法律尚未规定检察机关办理民事申诉案件可以采取执行和解这种办案方式，往往造成法院的不理解，认为检察院伸手过长，未严格依法办事，有损法院权威，且检察机关做执行和解工作一般需要一段时间，这就容易造成与法院执行工作相冲突，法院也可以以法律没有明文规定为理由，拒绝检察机关对抗诉以外任何形式的法律监督。



（二）缺乏保障措施，引导和解工作“和而不解”。 根据目前法律，检察监督环节的执行和解无强制效力，当事人可以随时反悔，这就容易给一些当事人钻了空子。有的债务人慑于法律威严，不服生效的法律文书，准备申诉、抗诉或另寻途径，但苦于该案已进入执行程序，为赢得时间，只好假意“和解”，在约定的期限到后，尽管没有挽回败局，仍然不肯甘心，就是不肯付款，或开始躲藏，或转移财产，难有执行效果。有的当事人在达成和解后准备履行的过程中，受他人拨弄而反悔，感到履行付款义务很委屈，甚至冤枉，在期限到达后，声称无款履行，或以其他种种理由来推诿履行，最终导致了“和而不解”。



（三）缺乏有效手段，引导和解事半功倍。由于执行和解是检察机关在民事行政检察工作中探索出来的一种新方法，检察引导和解尚处于摸索阶段，在工作技巧和方法上，光靠枯燥地讲解法律条文是远远不够的，还要讲究和解艺术，善于综合运用心理学、社会学、演讲学等多门类知识，且随着当事人的个人主体意识、法律意识逐渐增强，传统的与人为善、以和为贵等道德观念、价值观念遭到冲击，加上当事人对诉讼期望过高，对起诉和调解的成本缺乏理性的分析和判断，因而促成双方和解的可能性很小，检察机关还需摸索总结出一套有效和解方法，充分发挥和解的各种技巧，才能达到成功调处的目的。



二、做好引导执行和解的建议



检察机关如何灵活运用执行和解方法审查案件，达到法律效果、社会效果和经济效果三者的有机结合是我们民行工作必须急待解决的问题，梅州市院制订出台了《梅州市检察机关民事检察引导和解的指导意见》，解决了检察机关引导申诉和解应把握的条件和基本原则、适用案件类型、基本程序等问题，但在实践操作中，如何贯彻落实好执行和解制度，笔者认为，在法律层面及工作方法方面还应做好如下几个方面。



（一）、完善立法，赋予检察机关引导执行和解权。引导执行和解是创造性的开展工作，是对目前的抗诉、息诉为主要工作的补充，它使已经发生法律效力的判决，裁定中的错误仍有通过法律程序得到纠正的机会，保证了国家法律的统一实施，更充分的维护了合法的民事权益。在办理案件中，实行执行和解，可以提高诉讼效率，减少诉讼成本，化解执行难的问题，把构筑和谐社会与司法人文关怀结合起来，化解社会矛盾，把司法为民落到实处。因此，笔者认为应完善我国民事立法，赋予检察机关执行和解的权利，并对检察机关在执行和解中的地位等作出明确规定，以增强操作性。
（二）、加强部门联系，携手做好执行和解工作。一是加强与法院联系。做好执行和解工作必须加强和法院的联系协调，从维护社会稳定的高度出发，建立经常性的密切联系，对具体案件多交换意见，取得认识上的一致，切实解决工作中存在的问题和工作中的机制障碍，共同做好当事人和解工作。特别是在落实和解协议工作上，应主动与法院执行局取得联系,发出督促当事人履行执行和解协议的意见函，请法院加强对当事人履行协议的督促，当事人履行和解协议的情况由法院书面回复检察院，从而使和解工作真正取得实效。二是加强与其他部门联系。注意加强与有关部门的联系，借助多方力量，形成和解合力，特别是对于“难缠”的当事人，通过与其亲戚朋友、街道领导、单位领导取得联系，请他们协助做工作，有效地减轻息诉和解工作的难度，缩短达成执行和解的时间。



(三)发挥自身优势，构建说理平台。近年来，检察机关不断推行法制宣传，作为法律监督机关的人民检察院在人民群众中的威望和地位不断提高，当事人愿意到检察机关寻求司法救济；在这种环境下，当事人往往比较信服检察机关，认为检察机关是法律监督者，较为中立，容易接受进行执行和解的建议，一定程度上能够减少当事人互相揣测对方有关系网想法。因此我们要努力构建一个当事人满意的说理平台，从有利于社会的和谐稳定出发来做好和解工作，摆正自己的位置，不使自己角色错位，不把自己混同于当事人，代替当事人谈判，也不把自己错误地混同于人民法院或人民调解组织，主持对双方当事人进行和解。在促成当事人执行和解过程中，民行部门要始终遵循当事人意思自治原则，坚持“自愿、公正”的和解原则，杜绝任何方式的威胁、恐吓、冷处理、压倒一边之类的做法，真正构建一个给当事人说理的平台，使和解工作在宽松融洽的气氛中进行。



（四）注重和解方式，力求化解矛盾。不服法院生效的民事、行政判决、裁定而到检察院申诉的当事人，都有一个共性，那就是他们都心有怨言，性情浮燥，言辞偏激，而且对法律缺乏信心。面对这些申诉人，仅仅三言二语应付了事是解决不了任何问题的，更会损害检察官的执法形象。为此在办理案件中，不仅要了解案件当事人坚持要求抗诉和不愿履行裁判确定的义务所持态度和心理，寻找和解的切入点，还要努力在“三心”上狠下功夫、做足文章，为促成和解打基础。“三心”：即耐心，面对当事人，坚持“听得进、忍得住”，能仔细、不厌其烦地跟当事人进行沟通交流，以情悦人；公心，始终把公平、公正、平等作为基本法则，对双方当事人不偏不倚，坚持以理服人；诚心，坦诚对待当事人，与他们沟通情感，营造氛围，真心诚意地为当事人排忧解难，用真诚和热情设身处地为当事人着想，对当事人的心情和处境给予充分的理解与关照，并充分运用“换位思考法”、“案例引导法”、“亲情劝说法”、“利弊分析法”等方法，以拉近当事人的距离，解开他们的心理疙瘩和疑惑，赢得当事人的信赖。工作中，还要深入调查，掌握翔实的第一手材料，不能单听一方诉说，在调解时有理有据，避免说话授人以柄，处于被动局面。对于一些当事人有和解的意向，但是因为拉不下脸不愿意先提出，承办人员就要充当和事佬，可以向双方当事人说明各自存在的过错，向申诉人说明法院裁判存在的错误之处及检察机关提起抗诉所要花费的时间和结果的不确定性，从而促成双方达成执行和解。