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江苏省人大常委会


江苏省人大常委会公告

第125号



　　《江苏省非物质文化遗产保护条例》已由江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第三十二次会议于2013年1月15日修订通过，现予公布，自2013年4月1日起施行。



　　　　　　　　　　江苏省人民代表大会常务委员会

　　　　　　　　　　2013年1月15日




江苏省非物质文化遗产保护条例

（2006年9月27日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过

2013年1月15日江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第三十二次会议修订）



第一章 总 则

　　第一条 为了继承和弘扬中华民族优秀传统文化，加强对非物质文化遗产的保护，根据《中华人民共和国非物质文化遗产法》等法律、行政法规，结合本省实际，制定本条例。

　　第二条 本省行政区域内非物质文化遗产的保护和管理，适用本条例。

　　第三条 本条例所称非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所，包括：

　　（一）传统口头文学以及作为其载体的语言；

　　（二）传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；

　　（三）传统技艺、医药和历法；

　　（四）传统礼仪、节庆等民俗；

　　（五）传统体育和游艺；

　　（六）其他非物质文化遗产。

　　属于非物质文化遗产组成部分的实物和场所，凡属文物的，适用《中华人民共和国文物保护法》和《江苏省文物保护条例》的有关规定。

　　第四条 非物质文化遗产保护工作贯彻保护为主、抢救第一、合理利用、传承发展的方针，坚持政府主导、社会参与、长远规划、分步实施的原则。

　　第五条 县级以上地方人民政府应当加强对非物质文化遗产保护工作的领导，建立部门联席会议制度，统一协调非物质文化遗产保护工作，并将非物质文化遗产保护工作纳入国民经济和社会发展规划以及城乡规划。

　　县级以上地方人民政府应当将非物质文化遗产保护经费列入本级财政预算，加大投入，并逐步增加。

　　第六条 县级以上地方人民政府文化主管部门负责本行政区域内的非物质文化遗产保护的组织、协调、监督和管理工作。非物质文化遗产保护工作机构负责具体实施非物质文化遗产保护工作。

　　县级以上地方人民政府其他有关部门在各自职责范围内，负责非物质文化遗产保护的相关工作。

　　第七条 鼓励、支持社会团体、高等学校、研究机构、企业事业单位和个人等社会各方面力量参与非物质文化遗产保护工作。

　　第八条 县级以上地方人民政府对在非物质文化遗产保护工作中做出显著成绩的单位和个人，应当予以表彰、奖励。

第二章 非物质文化遗产的调查

　　第九条 县级以上地方人民政府根据非物质文化遗产保护工作需要，组织对本行政区域内的非物质文化遗产进行调查。非物质文化遗产调查由文化主管部门负责进行。

　　县级以上地方人民政府其他有关部门可以对其工作范围内的非物质文化遗产进行调查。

　　非物质文化遗产调查应当运用文字、录音、录像、数字化多媒体等方式，对非物质文化遗产进行真实、系统和全面的记录，建立非物质文化遗产档案和相关数据库。除依法应当保密的外，非物质文化遗产档案及相关数据信息应当公开，便于公众查阅。

　　第十条 境外组织或者个人在本省进行非物质文化遗产调查，应当向省人民政府文化主管部门提出申请，载明调查的内容、对象、时间、地点、调查组织或者人员等情况。省人民政府文化主管部门应当自受理申请之日起十五日内作出是否批准的书面决定；获得批准的申请人应当将批准文件送交调查所在地人民政府文化主管部门后，方可开展调查活动。境外组织或者个人应当自调查结束之日起十五日内，向省人民政府文化主管部门提交调查报告和调查中取得的资料复制件、实物图片。

　　境外组织在本省进行非物质文化遗产调查，应当与本省非物质文化遗产学术研究机构或者保护工作机构合作进行。

　　第十一条 高等学校、研究机构等吸收境外留学人员和境外访问学者参与在本省进行非物质文化遗产调查的，应当报省人民政府文化主管部门备案。境外留学人员和境外访问学者参与调查时应当服从所在高等学校、研究机构和文化主管部门的管理。

　　第十二条 开展非物质文化遗产调查、考察、采访和实物征集等活动时，应当征得被调查对象的同意，尊重民族风俗、信仰和习惯，尊重调查项目的真实性、完整性，不得非法占有、损毁相关资料、实物、建（构）筑物、场所等，不得侵害被调查对象的合法权益。

　　第十三条 对通过调查或者其他途径发现的濒临消失的非物质文化遗产项目，文化主管部门应当及时记录和收集有关资料、实物，并采取有效措施及时进行保护。

　　第十四条 文化主管部门和其他有关部门对在调查中取得的非物质文化遗产资料和实物，应当妥善保存，防止损毁、流失；其他有关部门取得的资料复制件、实物图片及电子档案，应当汇总后提交同级文化主管部门保存。

第三章 非物质文化遗产代表性项目名录

　　第十五条 县级以上地方人民政府应当建立本级非物质文化遗产代表性项目名录，将本行政区域内体现优秀传统文化，具有历史、文学、艺术、科学价值的非物质文化遗产项目列入名录予以保护。

　　第十六条 公民、法人和其他组织可以将其拥有的非物质文化遗产项目向所在地文化主管部门提出列入非物质文化遗产代表性项目名录的申请。

　　公民、法人和其他组织认为某项非物质文化遗产体现优秀传统文化，具有历史、文学、艺术、科学价值，可以向文化主管部门提出列入非物质文化遗产代表性项目名录的建议。

　　第十七条 向文化主管部门申请或者推荐列入非物质文化遗产代表性项目名录应当提交下列材料：

　　（一）项目介绍，包括项目的名称、历史、现状、价值和传播范围；

　　（二）传承情况介绍，包括传承谱系、传承方式、传承人的知识或者技艺水平、传承活动的社会影响等；

　　（三）保护计划，包括应当达到的目标和应当采取的措施、步骤等；

　　（四）有助于说明项目的视听资料等材料。

　　第十八条 建立非物质文化遗产保护专家评审制度。

　　文化主管部门应当建立由具有较高学术水平和良好职业道德的专家组成的非物质文化遗产专家库。

　　第十九条 文化主管部门应当组织五名以上专家组成专家评审小组，对申请或者建议列入非物质文化遗产代表性项目名录的项目进行初评。初评意见应当经专家评审小组成员过半数通过。

　　文化主管部门应当组织五名以上专家组成专家评审委员会，对初评意见进行审议，提出审议意见。

　　专家评审小组和专家评审委员会从非物质文化遗产专家库中随机选择相关领域的专家组成；专家库中没有相关领域专家的，可以从专家库外选择专家。

　　第二十条 文化主管部门应当将拟列入本级非物质文化遗产代表性项目名录的项目予以公示，征求公众意见。公示时间不得少于二十日。

　　公示期间，公民、法人和其他组织有异议的，应当书面提出。文化主管部门经过调查，认为异议不成立的，应当在收到异议之日起三十日内书面告知异议人并说明理由；认为异议成立的，应当重新组织专家按照本条例规定的程序进行评审。

　　第二十一条 文化主管部门根据专家评审委员会的审议意见和公示结果，拟订本级非物质文化遗产代表性项目名录，报本级人民政府批准、公布。

　　设区的市、县（市、区）非物质文化遗产代表性项目名录应当报上一级文化主管部门备案。

　　第二十二条 省人民政府可以从省级非物质文化遗产代表性项目名录中遴选具有重大历史、文学、艺术、科学价值的非物质文化遗产项目，向国务院文化主管部门推荐列入国家级非物质文化遗产代表性项目名录，并提出申报联合国教科文组织“人类非物质文化遗产代表作名录”、“急需保护的非物质文化遗产名录”、“非物质文化遗产优秀实践名录”等国家候选项目的建议。

　　设区的市、县（市、区）人民政府可以从本级非物质文化遗产代表性项目名录中选择项目，向上一级文化主管部门推荐列入上一级非物质文化遗产代表性项目名录。

　　第二十三条 县级以上地方人民政府根据实际情况建立濒临消失的非物质文化遗产代表性项目名录。在建立非物质文化遗产代表性项目名录时，对体现优秀传统文化，具有历史、文学、艺术、科学价值的濒临消失的非物质文化遗产项目予以优先考虑。

　　第二十四条 非物质文化遗产代表性项目因客观环境改变、无人传承等原因，或者经抢救性保护仍不能活态存续的，经原批准的地方人民政府文化主管部门组织专家评估、调查核实，报请同级人民政府批准退出名录，并向社会公告。

第四章 非物质文化遗产代表性项目的保护单位和代表性传承人

　　第二十五条 对列入非物质文化遗产代表性项目名录的项目，文化主管部门可以认定保护单位和代表性传承人。

　　认定保护单位和代表性传承人，应当经五名以上专家评议、专家评审委员会审议并公示。公示有异议的，按照本条例第二十条第二款的规定处理。

　　第二十六条 非物质文化遗产代表性项目的保护单位应当具备下列条件：

　　（一）具有该项目的代表性传承人；

　　（二）掌握相对完整的资料；

　　（三）具备实施项目保护计划的能力和开展传承、展示活动的场所及条件。

　　第二十七条 非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人应当符合下列条件：

　　（一）熟练掌握其传承的非物质文化遗产；

　　（二）在特定领域内具有代表性，并在一定区域内具有较大影响；

　　（三）积极开展传承、传播活动，培养后继人才。

　　不直接从事非物质文化遗产项目传承工作和活动的人员不得被认定为代表性传承人。

　　第二十八条 非物质文化遗产代表性项目的保护单位享有下列权利：

　　（一）开展知识和技艺传授、生产、展示、讲学、学术研究等；

　　（二）依法向他人提供产品和服务；

　　（三）参加非公益性活动并获取相应的报酬；

　　（四）开展保护工作有经济困难的，可以向县级以上地方人民政府及其文化主管部门申请资助；

　　（五）其他与非物质文化遗产保护相关的权利。

　　第二十九条 非物质文化遗产代表性项目的保护单位履行下列义务：

　　（一）制定并实施项目保护与传承计划；

　　（二）全面收集项目的资料、实物，并登记、整理、建档；

　　（三）推荐项目代表性传承人，并为其开展传承提供必要条件；

　　（四）保护项目相关的资料、实物、建（构）筑物和场所等；

　　（五）开展项目的宣传推介活动；

　　（六）定期向文化主管部门报告项目保护及专项资金使用情况，并接受监督；

　　（七）配合文化主管部门和其他有关部门进行非物质文化遗产调查；

　　（八）其他与非物质文化遗产保护相关的义务。

　　非物质文化遗产代表性项目的保护单位无正当理由不履行前款规定义务，或者因客观原因无法继续履行保护义务的，文化主管部门可以取消其保护单位资格，重新认定该项目的保护单位。

　　第三十条 非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人享有下列权利：

　　（一）开展知识和技艺传授、艺术创作与生产、展示、表演、学术研究等活动；

　　（二）依法向他人提供其掌握的知识和技艺以及有关的原始资料、实物、建（构）筑物、场所等；

　　（三）依法向他人提供产品和服务；

　　（四）取得传承、传播工作或者其他活动相应的报酬；

　　（五）开展传承有经济困难的，可以向县级以上地方人民政府及其文化主管部门申请资助；

　　（六）其他与非物质文化遗产保护相关的权利。

　　第三十一条 非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人履行下列义务：

　　（一）妥善保存、保护所掌握的知识、技艺及有关原始资料、实物、建（构）筑物、场所等；

　　（二）采取师承或者其他方式培养后继人才；

　　（三）积极参与非物质文化遗产公益性宣传、展示、表演、交流、传播等活动；

　　（四）配合文化主管部门和其他有关部门进行非物质文化遗产调查；

　　（五）其他与非物质文化遗产保护相关的义务。

　　第三十二条 文化主管部门应当建立非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人档案，每二年对代表性传承人进行一次评估。

　　代表性传承人死亡的，文化主管部门可以按照本条例规定的条件和程序重新认定该项目的代表性传承人；代表性传承人丧失传承能力的，文化主管部门可以授予其荣誉传承人称号，重新认定该项目的代表性传承人；代表性传承人无正当理由不履行传承义务，或者因其他原因无法履行传承义务的，文化主管部门可以取消其代表性传承人资格，重新认定该项目的代表性传承人。

　　第三十三条 对做出重要贡献的非物质文化遗产代表性项目的保护单位和代表性传承人，由文化主管部门报本级人民政府核准，授予优秀保护单位和杰出传承人称号，并给予奖励、津贴。

第五章 非物质文化遗产的传承与传播

　　第三十四条 县级以上地方人民政府及其有关部门应当采取下列措施，支持非物质文化遗产代表性项目的传承、传播活动：

　　（一）记录、整理、出版有关知识、技艺资料；

　　（二）提供必要的传承、传播活动场所；

　　（三）提供必要的经费资助；

　　（四）组织开展研讨、展示、表演、宣传、推介等活动；

　　（五）促进相关的交流与合作；

　　（六）其他有利于项目传承、传播的措施。

　　第三十五条 县级以上地方人民政府应当采取有效措施，组织文化主管部门和其他有关部门宣传、展示非物质文化遗产代表性项目，可以结合节庆、当地民间习俗等开展相关的展示、表演、比赛等活动。

　　第三十六条 县级以上地方人民政府应当根据需要，建立非物质文化遗产专题的公共文化设施，或者在公共文化机构内设立专门展室，用于非物质文化遗产代表性项目的展示、传承、收藏和研究。

　　非物质文化遗产学术研究机构、保护工作机构，以及图书馆、文化馆、群众艺术馆、文化艺术中心、文化站、博物馆、档案馆、科技馆等应当有计划地传播非物质文化遗产代表性项目。

　　本条第一款、第二款所列机构、设施等应当依照国家和省有关规定向社会免费开放。

　　第三十七条 广播、电视、互联网、报刊等媒体应当宣传非物质文化遗产保护工作，传播非物质文化遗产代表性项目，普及非物质文化遗产保护知识，提高全社会非物质文化遗产保护意识。

　　鼓励和支持教育机构将本地优秀的非物质文化遗产项目内容纳入素质教育，以开设相关课程等形式开展传播、弘扬优秀非物质文化遗产活动。

　　鼓励和支持科研机构、教育机构开展非物质文化遗产保护的研究和培养专门人才。

　　第三十八条 鼓励和支持公民、法人和其他组织成立非物质文化遗产研究机构，兴办专题博物馆、展览馆和传习所，展示、传承、传播和研究非物质文化遗产代表性项目。

　　第三十九条 鼓励和支持发挥非物质文化遗产资源的特殊优势，在有效保护的基础上，合理利用非物质文化遗产资源，进行弘扬优秀传统文化的文艺创作，开发具有民间和地方文化特色的传统文化产品，拓展民间民俗文化旅游服务。

　　利用非物质文化遗产进行创作、改编、展示、表演、产品开发、旅游观光等活动，应当尊重其原真性和文化内涵，保持其原有的文化生态和文化风貌，不得歪曲、贬损。

　　第四十条 鼓励和支持公民、法人和其他组织将其所有的非物质文化遗产资料、实物、建（构）筑物、场所等捐赠或者委托给人民政府设立的非物质文化遗产收藏、研究机构以及其他文化机构收藏、保管、展出或者使用。对捐赠者，应当给予奖励，并颁发捐赠证书；对委托者，应当注明委托单位名称或者个人姓名。

　　县级以上地方人民政府设立的非物质文化遗产收藏、研究机构以及其他文化机构对本行政区域内非物质文化遗产资料、实物、建（构）筑物、场所等进行征集收购时，应当遵循自愿原则，合理作价，并可以向所有人颁发证书。

　　第四十一条 县级以上地方人民政府设立的非物质文化遗产收藏、研究机构以及其他文化机构征集收购和受赠的非物质文化遗产资料、实物、建（构）筑物、场所等属国家所有，应当妥善保护和管理。任何单位和个人不得侵占、破坏。

　　公民、法人和其他组织合法拥有的非物质文化遗产代表性项目的资料、实物、建（构）筑物、场所等，其所有权或者使用权受法律保护。

　　第四十二条 珍贵的非物质文化遗产原始资料和实物，限制经营、出境。具体办法按照国家和省有关规定执行。

　　第四十三条 列入非物质文化遗产代表性名录的传统工艺、制作技艺和艺术表现方法以及其他技艺，属于国家秘密的，应当按照保密法律、法规的规定确定密级、保密期限和知悉范围，标明保密要点，并采取相应的保密措施。纳入保密范围的传统工艺、制作技艺和艺术表现方法以及其他技艺，应当按照保密法律、法规规定的方式、途径进行传播、传授和转让，相关权利人不得擅自传授、转让给境外的组织或者个人。

　　第四十四条 非物质文化遗产的知识产权及其基于传统知识、民间文艺所产生的其他权利，依法予以保护。

第六章 保障措施

　　第四十五条 县级以上地方人民政府应当加强非物质文化遗产保护人才队伍建设，培养和引进非物质文化遗产研究、传承、保护、管理等专门人才。

　　第四十六条 文化主管部门应当组织制定保护规划，对非物质文化遗产代表性项目予以保护，对省级以上非物质文化遗产代表性项目予以重点保护。制定和实施保护规划，应当听取专家的意见和建议。

　　文化主管部门对濒临消失的非物质文化遗产代表性项目应当制定专门方案实施抢救性保护，记录、整理、保存项目资料和实物，修缮建（构）筑物和场所，改善代表性传承人工作和生活条件，安排或者招募人员学艺，并每年进行评估和检查。

　　第四十七条 县级以上地方人民政府应当设立非物质文化遗产保护专项资金，主要用于下列非物质文化遗产保护工作：

　　（一）调查、记录、建档、数据库建设和维护以及珍贵资料和实物的收集、整理、保存；

　　（二）代表性项目保护、濒临消失项目抢救；

　　（三）代表性传承人传承、传播工作和活动补助、资助；

　　（四）宣传、出版、展示、表演、研究、咨询、规划编制和人员培训；

　　（五）保护与传习设施建设或者修缮；

　　（六）公共文化设施免费开放；

　　（七）其他重要事项。

　　县级以上地方人民政府文化、财政等部门应当加强对非物质文化遗产保护专项资金的管理，确保专款专用。

　　第四十八条 县级以上地方人民政府应当在资金、人才培养、设施建设等方面加强对经济欠发达地区和少数民族非物质文化遗产保护工作的扶持。

　　对合理利用非物质文化遗产代表性项目发展文化产业的单位和个人，文化产业发展专项资金应当予以扶持。

　　第四十九条 鼓励和支持公民、法人和其他组织以捐赠、设立专项资金或者保护基金等方式，支持非物质文化遗产的保护。

　　公民、法人和其他组织向非物质文化遗产保护事业捐赠的，按照国家和省有关规定享受税收等优惠。

　　第五十条 鼓励和支持公民、法人和其他组织开展与非物质文化遗产有关的科学技术研究和非物质文化遗产保护方法研究，非物质文化遗产保护工作的地区和国际交流与合作，以及非物质文化遗产代表性项目文献、典籍、资料的整理、研究和出版工作。

　　第五十一条 对非物质文化遗产资源丰富、代表性项目相对集中、形式和内涵保持相对完整、自然生态环境和人文生态环境比较好的特定区域，当地文化主管部门可以制定专项保护规划，经本级人民政府批准，设立以保护非物质文化遗产为核心的文化生态保护区，实行区域性整体保护。

　　实行区域性整体保护涉及非物质文化遗产集中地村镇或者街区空间规划的，应当由当地城乡规划主管部门依法制定专项保护规划。

　　第五十二条 县级以上地方人民政府应当对与非物质文化遗产代表性项目直接关联的建（构）筑物、场所、遗迹及其附属物划定保护范围，作出标志说明，建立专门档案，并在城乡规划和建设中采取有效措施予以保护。

　　前款所称标志说明包括非物质文化遗产代表性项目的名称、级别、简介和设立标志的机关、日期等内容。

　　第五十三条 县级以上地方人民政府应当加强对与非物质文化遗产代表性项目密切相关的珍稀矿产、动物、植物等天然原材料的保护，依法限量开采、捕猎、采集，提高利用效率。禁止乱采、滥挖或者盗猎、盗卖与非物质文化遗产代表性项目密切相关的珍稀矿产、动物、植物等天然原材料。

　　第五十四条 文化主管部门应当对非物质文化遗产代表性项目保护规划的实施情况和保护工作落实情况进行监督检查；发现保护规划未能有效实施或者保护工作不力的，应当及时纠正、处理。

第七章 法律责任

　　第五十五条 违反本条例规定，境外组织或者个人擅自进行非物质文化遗产调查的，由文化主管部门责令改正，给予警告，没收违法所得及调查中取得的资料、实物；情节严重的，对境外组织并处十万元以上五十万元以下的罚款，对境外个人并处一万元以上五万元以下的罚款。

　　第五十六条 违反本条例规定，公民、法人和其他组织在申报非物质文化遗产代表性项目及其保护单位或者代表性传承人的过程中弄虚作假的，由文化主管部门责令改正，给予警告；情节严重的，取消其参评资格；已被认定为非物质文化遗产代表性项目及其保护单位或者代表性传承人的，予以撤销，并责令其退还项目保护、传承资助、补助经费等。

　　第五十七条 违反本条例规定，公民、法人和其他组织侵占、破坏已列入名录的非物质文化遗产代表性项目相关资料、实物、建（构）筑物、场所的，由文化主管部门责令改正、恢复原状或者赔偿损失，可以并处二千元以上二万元以下的罚款；情节严重的，并处二万元以上十万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第五十八条 违反本条例规定，文化主管部门和其他有关部门、非物质文化遗产保护工作机构及其工作人员在非物质文化遗产保护工作中有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

　　（一）未对濒临消失的非物质文化遗产项目及时予以记录和收集有关实物，以及未采取有效措施及时进行抢救性保护，造成严重后果的；

　　（二）未对征集收购和受赠的非物质文化遗产珍贵资料、实物、建（构）筑物、场所等妥善保护和管理，造成严重后果的；

　　（三）进行非物质文化遗产调查时不尊重民族风俗、信仰和习惯，造成严重后果的；

　　（四）违反法定条件和程序认定非物质文化遗产代表性项目及其保护单位和代表性传承人的；

　　（五）帮助有关单位、个人提供虚假材料申报非物质文化遗产代表性项目及其保护单位和代表性传承人的；

　　（六）未组织制定非物质文化遗产代表性项目保护规划，以及未对保护规划的实施情况进行监督检查的；

　　（七）贪污、挪用非物质文化遗产保护经费的。

第八章 附 则

　　第五十九条 本条例自2013年4月1日起施行。



物权行为理论之重构
陈召利
摘要：通过对传统物权契约理论之解析，重新建构物权契约概念，并以此为逻辑前提，论证物权契约存在的可能性和必要性，并对物权行为无因性进行彻底的检讨，主张应采物权行为有因性，从而确立全新的物权行为理论。
关键字：物权契约；区分原则；抽象原则
什么是物权行为？按照通说，物权契约，不过为物权行为之一种，物权行为除物权契约外，还包括单独行为（称为“物权的单独行为”），如抛弃等。物权契约，是物权行为的根干，是最重要的物权行为，被称为“物权行为之王”。物权契约本质上属于契约之一种，并以意思表示为其构成要素。单独行为，以抛弃为最重要，抛弃为物权契约推演而来（亦即以物权契约为前提而为逻辑推理的当然结果）。因此，把握和了解了物权契约，也就从根本上把握和了解了物权行为，从而也就可以十分容易地理解和解明作为单独行为的物权行为的抛弃。 正因如此，本文系以物权契约思想为中心而予以展开的。
（一）物权契约独立性理论（又称区分原则）
在德国民法思想的发展史上，物权契约概念，通常认为系由德国历史法学派的代表人物、被颂为“近代私法学之父”的萨维尼（F.Cvon Savigny）所创，尔后其弟子继承和发扬光大了这一思想。 按照古典时期的罗马法，为了取得略式转移物（res necmancipi）的市民法上的所有权，当事人为交付（traditio）行为时，须证明有为此行为的“正当原因”（justa causa）。对此，萨维尼在把“交付”（traditio）解为物权契约的同时，也明确地指出，“正当原因”，不是指债权关系，而是指作为所有权让予的意图而存在于交付（traditio）的背后的让予所有权的意图。萨维尼（F.Cvon Savigny）在1815—1816年冬期讲学中即指出：“在这里，所有的tradition（交付），依其性质，皆为真正的契约。并且，说justa causa是仅源自于这个契约的命题，也是成立的。但是，该契约性质上非属于债权契约。如果不这样理解而是相反，则我们将再度陷入应受批判的泥淖中。毋庸置疑，它是一个真正的物权契约，即物权的契约。从而，所谓traditio（交付），一般言之，乃是指标的物的原来的占有人（出卖人）以使对象方（买受人）成为标的物的新的占有人的意思，而让予标的物的占有。……因此，新的命题是，让予所有权的真正的形态，使traditio与usucapio（标的物的使用的取得），而不是当事人之间的契约——即债权契约。”
在其1840年发表之名著《现代罗马法之体系》（System des heutigen romischen Rechts），萨维尼（F.Cvon Savigny）谓：“私法上契约，以各种不同制度或形态出现，甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约，其次是物权契约，并有广泛之适用。交付（Tradition）具有一切契约之特征，是一个真正之契约，一方面包括占有之现实交付，他方面亦包括转移所有权之意思表示。此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约，一般人只想到债权契约，但却忘记Tradition之中亦含有一项与买卖契约完全分离，以移转所有权为目的之物权契约。”
萨维尼（F.Cvon Savigny）之严格区分债权行为与物权行为概念的观点，形成了物权契约独立性之说的原形。然而，自萨维尼（F.Cvon Savigny）创立物权行为概念以来，迄今已历时百余年。百余年来，关于何谓物权行为，即对于物权行为的概念是什么的问题，一直是各国民法学者众说不一，仁智互见的一个极有争议的问题。总的来说，近现代各国和地区民法学者关于物权行为概念的论述，大体有以下几种观点： 第一，从物权行为的目的出发界定物权行为。胡长清先生为：“物权行为者，发生物权法上之效果之法律行为也。有为单独行为者，有如所有权、地上权之抛弃是。有为契约者，如抵押权之设定是。其契约则称为物权契约。”我国台湾学者史尚宽、郑玉波等多采类似定义。但是，具备何等要件的法律行为始生物权法上的效力或可达物权变动之直接目的，依此定义难获明了。第二，从物权行为的构成角度界定物权行为。此见解大抵可归为两类：其一是物权的意思表示说，即认为物权的意思表示（包括物权的合意）本身即为物权行为（单独行为及物权契约），登记或交付则为其生效要件。德国目前三本具有代表性之物权法教科书的作者Baur，Westermann及Lent-Schwab、日本学者石田文次郎、我国台湾学者王泽鉴、大陆学者孙宪忠、崔建远等持此观点。其二是物权的意思表示与形式结合说，即认为唯有物权的意思表示与其形式（登记或交付）相结合，始得构成物权行为。德国著名学者Rosenberg，Wolf-Raiser，Ennecceerus-Nippeerdey等即认为：“就法律行为概念而言，以发生一定法律效果为必要，物权变动须以物权合意（意思的因素）与登记或交付相结合为要件。物权的合意本身尚不足引起物权变动，故非物权行为。”我国台湾学者姚瑞光、谢在全、大陆学者梁慧星、陈华彬、王利明、日本学者三和一博与平井宜雄等持此观点。
比较上述三种观点，我认为都不无道理。然而，需注意的是，迄今为止，各国家和地区的学者对于物权行为理论的研究似乎无不囿于德国民法典所倡导的物权行为的思想，而德国民法典是否完全地、彻底地、真正地继受了萨维尼（F.Cvon Savigny）的物权行为理论，则不无疑问。关于物权行为概念，1876年德国民法第一草案曾使用物权契约（dinglicher Vertrag）之概念，但认为未臻精确，受到批判。第二次委员会决定不采“dinglicher Vertrag”之语，而以dinglicher Einigung（物权的合意）代之，并表示dinglicher Einigung是否为物权契约，是一项法律理论构成（juristische Konstruktion）之问题，应由学说决定之。 结果，依德国民法典，依法律行为的物权变动，于不动产物权，原则上需有“物权的合意”（Einigung）与“登记”（Eintragung）；动产物权，需有物权的合意（Einigung）与交付（Ubergabe）。 这样，交付或登记即变成不是在表示物权契约的成立而可以异时，但是物权契约，原本是内蕴于交付或登记行为中，从双方的意思表示中独立出来的东西，因此，完全割断它与交付或登记的联系是难谓恰当的。为了弥补这一缺陷，委员会决定，在不具备第828条第3项所定的形式时，物权契约采“撤回可能”（widerruflih）的法律构成，立法旨趣在于使物权契约于登记官吏的面前订定。因此，在德国法上，物权契约的运作是很清楚的，物权的合意，可以提前与债权合意时发生，或嗣后独立发生，重要的是，必须在登记或交付之时，“合意仍然存在”（einigsind），当然也不排除在登记或交付之时“同时”为之。但除非属于德国民法典第873条第2项的情形，合意是可以撤回的。又如物权人于完成合意后丧失行为能力，因合意已经作成，并不会受此影响。
遗憾的是，恰恰这种将物权的合意与交付或登记分离开来的做法，将后世民法学者引入了对物权行为理论的误解或曲解的歧途之中。值得提出的是，德国在以公证人为当事人的意思的确认机关之下，物权契约，实际上是与债权契约一道同时采公证证书的形式缔结的。这样以来，申请登记之际，登记官吏只需形式的、在窗口审查已然作成的以公证证书所表现的物权契约就可以了。 绕有趣味的是，法国的法典对于物权变动，尽管明示采意思主义，但这是在承认公证人习惯与书证优越原则所支配的法定证据主义之下被采行的，因此，在实际运作上，仍间接地要求当事人必须作成公证证书。从而可以说，法国民法在实际的运作上，采取了要式主义。 所以，法德两国的制度，尽管在表面上有其差异（一为意思主义，一为成立要件主义——登记主义），但在实务上并无差异。 因此，毋庸置疑。居今之时，由于公证主义的复活，物权契约被淹没于原因契约里，结果一如德国民法典立法过程中巴伐利亚州所言明的那样，承认物权行为独立性的实益因此丧失了。
需要强调的是，物权行为独立性理论所以遭遇如此尴尬的处境，其根本原因在于德国民法典将物权的合意与交付或登记分离开来的错误做法，这也背离了萨维尼（F.Cvon Savigny）的物权行为理论。人们所以会产生这样的误解，主要是人们长期以来浸淫于债权契约的阴影之中，而不知物权契约为何物，从而将契约完全等同于债权契约的缘故。对此，萨维尼（F.Cvon Savigny）在其1840年发表之名著《现代罗马法之体系》（System des heutigen romischen Rechts）第三卷的《契约》部分即曾指出，在所有类型的意思表示中，契约是一个最重要的总括性的意思表示。契约这一概念，不仅法律家熟悉，而且普通的人也熟悉，但问题在于人们往往不能统一地、正确地把握它，理解它。 他于19世纪初期在其大学讲义中即曾指出，为履行买卖契约或其他以转移所有权为目的之契约而践行之交付，并不是一种单纯的事实行为，而是含有一项移转所有权为目的之物权契约。 为了更加清晰地说明萨维尼（F.Cvon Savigny）的物权行为理论，让我们一同重温他的伟大宣言：“交付（Tradition）具有一切契约之特征，是一个真正之契约，一方面包括占有之现实交付，他方面亦包括转移所有权之意思表示。”董安生先生据此认为物权行为具有“二象性”特征，即指物权行为直接具有事实行为与法律行为的双重属性，它是事实行为与意思表示的融合。 并进一步说，尽管在民法理论上不妨将物权行为的内在因素抽象为意思表示和事实行为“两项要件”；但在现实形态上却必须将其理解为一项行为。试图将物权行为中所包含的意思表示和交付登记行为割裂为两项行为，或者试图单纯以物权合意来解释物权行为都是不正确的。实际上，交付行为也好，登记行为也好，其中必然包含有意思因素因素，此种意思表示在未受到法律调整时必然采取默示或践行的形式，这正是物权行为概念据以建立的理论依据。 的确，众所周知，任何内容都必须通过一定的形式表现出来，二者相互依存，是一个不可分割的统一体。“物权的独立意思表示与不动产登记和动产的占有交付之间的关系，是内容和形式之间的关系。” 我们不能将物权行为的形式（交付或登记行为）和物权行为的内容（物权合意）割裂开来分别予以法律评价，正如我们无法将债权行为的形式（口头或书面方式）和债权行为的内容（债权合意）割裂开来分别予以法律评价一样。不认清这一点，就无法真正把握物权行为。实际上，于动产物权变动，交付既不是事实行为，也不仅仅是物权契约的一小部分，其本身就是物权契约。物权契约除了交付以外再也没有什么了。德国普通法学就是把“交付”本身解作权契约的。亦即：认为以物权变动为目的的当事人的意思，是以“交付”这一行为来表现的，是一个要式行为。德国物权法草案的起草者约霍夫（Johow-Preuben）的想法大抵与此相同。他说：“登记，是通过它而使权利发生移转并使权利得以设定的，（意思）表示（Erklarung）的有效要件的形式（Form）”。 但是，令人遗憾的是，第一次委员会对于约霍夫（Johow-Preuben）在《物权法》（草案）的理由书中把“登记”解作物权契约的形式（Form），温德沙特（Windscheid）把普通法上的“交付”（Traditio）解作以“交付”（占有的让与）这一形式所缔结的契约的正确做法未表同意。
行文至此，通过对传统物权行为理论，尤其是1896年《德国民法典》颁布以来的物权行为理论的检讨，我们至少可以得出这样一个结论：所谓物权契约，系指以直接发生物权变动为目的的法律行为。于动产物权变动，其物权契约是交付行为；于不动产物权变动，其物权契约就是“登记行为” 。就此而论，物权契约是客观存在的，可谓有其独立性。须强调的是，物权行为存在态样具有特殊性，物权行为中的意思表示不能脱离交付和登记行为独立存在，必须借助交付和登记行为的存在，体现自身的存在。因此，与债权契约的形式是口头或书面方式不同，物权的唯一形式就是交付或登记行为。此点再三提请注意，切勿等闲视之！试图将物权行为中的抽象的意思表示因素稳定下来，使之实在化和要式化，从而使之与交付或登记行为分裂为两项行为，无疑是错误的。换言之，只有当存在交付或登记行为时，才存在物权变动的合意，也才能进行是否存在物权行为这样一个法律事实的判断。
从比较法的观点看，任何国家的民法理论，只要存在一个债权、物权等基本民事权利体系的划分，那么它在法律行为的分类中就必然有债权行为与物权行为的区别。对于这一点，我国台湾学者苏永钦说得非常好，他说，“当民法决定藉法律行为这样高度抽象的概念，而非买卖、租赁这样中度却与生活的交易概念较为贴近的概念，来落实私法自治的理论，又决定把相对的、请求性质的债权，与绝对的、支配性质的物权区隔时，生活中的一笔交易可能在法律关系上要拆解为数个行为，就已无可避免了。在此一体系下的买卖，既只就财产权与金钱互负移转的义务有合意，而非对支配权移转本身有合意，则买卖只能创造买受人的物权移转的债权，和出卖人的金钱移转债权，而不能创造物权移转的效力，可以说是逻辑的结果。”如果彻底否认物权行为，将会导致“整个物权法制度本身无论在体系上还是在逻辑上都陷入矛盾”。 事实上，物权契约独立性不仅有重大的理论意义，而且具有深厚的现实基础。“从交易上实际情况看，例如不动产的买卖，当事人一般会认为，买卖标的所有权的移转，非在缔结买卖契约时，而是在登记、交付、支付价金这些外部表象发生之时。且人们的一般观念，以至交易习惯，亦通常认为只有存在这些表象，标的物的所有权才发生移转。” 因此，债权行为与物权行为在概念上加以区别，系法学上一项重大成就，并符合当事人之价值。
（二）物权契约无因性理论（又称抽象原则）
在提出了物权行为独立性之后，对于物权行为无因性，即作为原因的债权行为有效成立，但物权行为本身并不受影响的问题，萨维尼（F.Cvon Savigny）又是怎样议论的呢？据考，萨维尼之明确言及物权行为无因性，是他在论及意思表示的错误时。他在《现代罗马法体系》里写道：“Tradition虽有错误，但仍完全有效，丧失所有权之人，仅能以不当得利之规定请求返还。” 萨维尼本人并未把作为物权行为的交付，和作为原因行为的债权行为解作两个彼此对立的概念，并明确提出后者的无效不能引起前者的无效这一一般性的主张。但对于交付系因“错误”（如一方打算赠与，而对方却误认为消费借贷）而为时，可否引起所有权的移转，这远在罗马法时代的乌尔比安和尤里安的法言中便作为例子（让与人怀抱赠与，受让人怀抱消费借贷的意思）而加以了讨论，并指出“基于错误的买卖契约是不可撤销的买卖契约，基于错误的交付也是完全有效的” 。萨维尼是如何使“错误不会对契约的效力产生影响”这一命题获得正当化的呢？他首先强调，相对于所有权让与的“交付”这一物权契约而言，作为原因行为的债权行为只不过是其“动机”， 又谓：“这一结论，现在需要从对它的各种各样的攻击中受到保护。这一结论的最大优点在于，它是从自由意思本身的本性中推导出来的。自由意思的存在与作用，同动机之正确与否无涉”。可见，由于从正面为此正当化奠定基础的罗马法的法言，无论如何是无从找到的，萨维尼对意思表示的错误场合的无因性思想的论述，是抛开罗马法的法言而不得不援引“自由意思的本质”这一哲学的原理来展开的，这就为后世的学者把错误场合的无因性理论思想全面地发展为一般的无因性思想举行了奠基礼。
因traditio（交付）这一物权契约，系超然独立于债权契约而存在，故如果出卖人依有效的traditio而移转标的物的所有权时，纵其出让标的物的所有权的动机存有瑕疵（或动机有错误），标的物的所有权之发生移转的效力也不受影响，出卖人仅可依condictiosine causa（不当得利的返还请求权）等，请求返还。 这样，物权契约无因性（或抽象原则）便被创制出来了。
由此可见，物权契约无因性并非是物权契约独立性的必然逻辑结果，而是在坚持“错误不会对契约的效力产生影响”的前提下才会得出的结论。值得注意的是，物权行为无因性一经创立即抛弃了其所成立的这一基础而径被认为系物权行为独立性的必然逻辑结果了。为期明了，特图示如下：
大前提：错误不会对契约的效力产生影响；
小前提：1、物权契约独立于债权契约——物权契约区分原则；
2、债权契约的不成立、无效或被撤销构成物权契约的动机错误；
结论：物权契约有效成立——物权契约抽象原则。
毋庸置疑，只有大小前提的各项判断正确无误，物权行为无因性才会成立。然而，“错误不会对契约的效力产生影响”这一大前提是否成立，就不无疑问。现代各国立法普遍表明，错误会对契约的效力产生影响，虽然不尽一致。有规定为无效者，如日本民法；有规定为可撤销者，如德国民法及我国台湾民法。 王泽鉴先生亦谓：“表意人得为撤销之错误的意思表示有：1、意思表示内容有错误（内容错误）。2、表意人若知其事情即不为意思表示（不知，表示行为错误）。3、关于当事人之资格或物之性质的错误。4、意思表示，因传达人或传达机关不实。至于所谓动机错误，原则上不影响意思表示的效力。”其理由称“动机存于内心，非他人所得窥知，自不许表意人主张撤销，而害及交易安全。此项意思形成上错误的风险应由表意人自己承担，自我负责。” 但是王泽鉴先生又认为，“在双方动机错误（错误同时发生于法律行为双方当事人）的情形下，双方当事人系以一定事实的发生或存在作为法律行为的基础，此项法律行为基础不存在的风险，应由双方共同承担，从而不能径认系‘动机错误’，不影响法律行为的效力，……纵使赋与受有不利的一方当事人撤销权，亦非合理，因其须对相对人负信赖利益的赔偿责任。其较能兼顾双方当事人利益的解决方法，系依诚实信用原则调整当事人的法律关系”。 可见，错误制度的困难就在于如何使基于错误而推翻业已存在的合同正当化。在大陆法系中，错误制度发挥作用，其机理是对当事人意思质量的关系和对合同内容（后果）公正的强调。普通法国家尽管对大陆法系单纯地基于内容公正而对意思自治横加干预的做法抱有深深的怀疑，他们也认为“共同错误（当事人双方就同一事实发生了相同的认识错误）较易成立一项有效的立约抗辩。因为在这样的案件中，双方当事人的假定都是虚假的，而且都不存在合理的信赖，解除合同、恢复原状并不会使哪一方受到特别的损害，而受到不利影响的一方却可以得到特别的保护”。在处理共同错误的案件时，普通法与大陆法的立场接近，都以错误的严重性作为主要的考虑因素。 因此，从比较法的角度看，各国民法均承认双方动机错误会对契约的效力产生影响。另一方面，“在法律交易上，物权行为多以债权行为为基础，并以履行基于债权行为所生之义务为目的”， 毫无疑问，作为原因的债权行为是物权行为的双方当事人的动机。因此，债权契约的不成立、无效或被撤销即构成物权契约的双方动机错误。这样，当债权契约不成立、无效或被撤销时，物权契约的效力应受其影响，为合理地兼顾当事人利益和交易安全，我们应据此确立物权行为有因性，使物权行为也随之无效。至此，我们清楚地看到，由于“错误不会对契约的效力产生影响”（萨维尼的“错误理论”之核心）这一立法政策已被现代各国彻底抛弃了，因此，物权行为无因性自无适用之余地。相反，物权行为有因性原则的确立方符合世界潮流的发展。为期明了，特图示如下：
大前提：双方动机错误会对契约的效力产生影响；
小前提：1、物权契约独立于债权契约——物权契约区分原则；
2、债权契约的不成立、无效或被撤销构成物权契约的双方动机错误；
结论：物权契约也无效——物权契约有因性。
讨论至此，人们也许会产生一个疑问：既然德国民法否认“错误不会对契约的效力产生影响”，为什么又承认物权契约无因性，这岂不是自相矛盾吗？对此，我们有必要了解一下德国民法立法理由是如何说明物权契约无因性的合理性的，其称：民法既然将债权与物权作为全然不同的权利体系加以把握，因此也就必须承认它们在各自体系上的独立的变动原因。换言之，在民法体系中，物权既然被赋予了与债权不同的独立地位，因此其变动原因也就当然不再受债权原因的左右，这一点正是民法的逻辑体系的要求所在。毋庸置疑，这是对萨维尼（Savigny）倡导、巴尔（Bahr）与温德沙特（Windscheid）等人继承并加以传播的物权契约理论的忠实的皈依。但是，正如前文所述，物权契约无因性一经创立即抛弃了其所成立的基础而径被认为系物权契约独立性的必然逻辑结果了。此一谬论流传至今，一直成为人们根深蒂固的偏见和顽疾！对于这一谬论，德国著名学者赫克（Heck）曾予以批驳道，所谓物权行为的有因性、无因性，并不是一个逻辑上的问题，也不是一个自然事实上的问题，相反完全是一个立法政策判断上的问题。 可惜的是，他未能进一步指出此处的立法政策就是指是否确认“错误不会对契约的效力产生影响”这一命题。
行文至此，我们清楚地了解到，物权契约独立于债权契约，并不能逻辑上直接得出物权行为无因性这一结论。物权契约的有因性、无因性问题，关键在于立法者对于“错误，尤其是双方动机错误，是否会对契约的效力产生影响”所作的价值判断和利益衡量。纵观各国民法立法，莫不承认双方动机错误会对契约的效力产生影响，因此，为保证立法政策的一致性，有必要摈弃物权行为无因性而采纳物权行为有因性原则。至此，历史经过一次循环，又回归于“取得权源与取得方式”这一重大的物权取得理论。值得提出的是，债权契约虽然仍为取得权源，但是，原本不过是单纯的占有的移转的事实行为的“取得方式”，现今应被解为作为独立的法律行为的物权行为，并使之成为所有权变动的直接的驱动力，此点再三强调，请务必注意！关于所有权的移转的“取得权源与取得方式”的思想所以历久不衰，以至近现代民法立法所广为接受（尽管理解不同），并最终形成为现代民法关于所有权移转的基本理 论，除了它本身合于人类对于所有权交易的感性与理性认识外，更重要的是的还在于，它是植根于罗马法这一近现代民法之法源的深厚土壤中的。

Rebuilding the Theory of Action of Real Rights
Abstract: By analyzing the traditional theory of juristic acts of real rights, the article is attempting to restructure it. On the basis of its new meaning, the abstract nature of juristic acts of real rights is thoroughly criticized and denied. Therefore, a new theory of juristic acts of real rights has come into being.
Key words: action of real rights; doctrine of separability; abstract principle

注释：
陈华彬著：《物权法研究》，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第157-158页。
前引（1），陈华彬书，第160页。
[日]谷口贵都著：《物权契约的历史的展开》（一）第174页；转引自前引（1），陈华彬书，第166页。
王泽鉴著：《物权行为无因性理论之检讨》，载《民法学说与判例研究》（一），中国政法大学出版社1998年版，第263页。
参阅王利明著：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第44-45页；梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第144-147页；王泽鉴著：《总则编关于法律行为之规定对物权行为适用之基本问题》，载《民法学说与判例研究》（五），中国政法大学出版社1998年版，第5-9页。
彭诚信著：《我国物权变动理论的立法选择》，载《中国民法学精粹》（2001年卷），机械工业出版社2002年版，第142页。
Protokolle zum BGB III，S.第56-59页；转引自前引（5），王泽鉴书，第6页。
[日]我妻荣著，有泉亨补订《物权法》，第54 页；转引自前引（1），陈华彬书，第75-76页。
苏永钦著：《物权行为的独立性与相关问题，载《民法物权•争议问题研究》，（台）五南图书出版公司1999年版，第43页；转引自前引（1），陈华彬书，第189页。
[日]七户克彦著：《德国民法上不动产让与契约的要式性》，第300页；转引自前引（1），陈华彬书，第202页。
[日]七户克彦著：《不动产物权变动中的意思主义的本质—以买卖契约为中心》，载《庆应大学院法学研究科论文集》第24号，第121页；转引自前引（1），陈华彬书，第202页。
[日]镰田熏著：《不动产物权变动I》，载《法学教室109号》，第62页；转引自前引（1），陈华彬书，第203页。
前引（1），陈华彬书，第203页。
前引（1），陈华彬书，第169页。
王泽鉴著：《物权行为无因性理论之检讨》，载《民法学说与判例研究》（一），中国政法大学出版社1998年版，第262-263页