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浙江省发展新型墙体材料条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 04:46:39  浏览:9692   来源:法律资料网
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浙江省发展新型墙体材料条例

浙江省人大常委会


浙江省发展新型墙体材料条例

  浙江省人民代表大会常务委员会公告
  第72号

  
  《浙江省发展新型墙体材料条例》已于2007年7月26日经浙江省第十届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过,现予公布,自2008年1月1日起施行。

  浙江省人民代表大会常务委员会

  2007年7月26日

  浙江省发展新型墙体材料条例
  (2007年7月26日浙江省第十届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过)


  第一条为了发展新型墙体材料,保护耕地和生态环境,促进资源综合利用,推进经济和社会可持续发展,根据有关法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。

  第二条本省行政区域内新型墙体材料的研究开发、生产销售、使用和监督管理,适用本条例。

  本条例所称的新型墙体材料,是指以非粘土为原料生产的,具有资源综合利用、环境保护、节约土地和能源等特性,符合国家产业政策的墙体材料。

  第三条发展新型墙体材料应当遵循技术创新、资源综合利用、节能环保和因地制宜的原则。

  第四条县级以上人民政府应当加强对发展新型墙体材料工作的领导,将发展新型墙体材料纳入国民经济和社会发展规划,协调解决新型墙体材料发展中的重大问题,促进新型墙体材料的发展。

  乡(镇)人民政府应当加强农村新型墙体材料的推广使用工作,协助有关部门落实发展新型墙体材料的工作措施。

  第五条省经济贸易行政管理部门和市、县人民政府确定的行政管理部门(以下统称墙体材料行政管理部门)主管本行政区域内的发展新型墙体材料工作。

  墙体材料行政管理部门依法设立的发展新型墙体材料工作机构(以下简称新墙材工作机构)具体负责发展新型墙体材料工作,其管理经费纳入同级财政预算。

  发展和改革、财政、建设、国土资源、农业、林业、工商、质量技术监督、科技、环境保护和税务等有关行政管理部门应当按照各自职责,做好发展新型墙体材料的相关工作。

  第六条各级人民政府及有关部门应当加强对新型墙体材料研究开发、生产、建筑示范和推广使用的宣传,增强公众使用新型墙体材料、保护土地资源和生态环境意识。

  第七条省墙体材料行政管理部门会同有关部门根据国家产业政策,结合本省实际情况,确定并公布新型墙体材料的产品目录。

  县级以上墙体材料行政管理部门应当根据本行政区域的资源状况,制定新型墙体材料发展规划和粘土砖总量控制计划,引导墙体材料产品结构调整,促进新型墙体材料的研究开发和使用。

  第八条新墙材工作机构应当按照规定职责对墙体材料生产、使用情况实施监督,加强对新型墙体材料研究开发、生产、推广使用的指导和宣传,做好信息交流和业务培训等服务工作,受理、处理有关举报或者投诉。

  第九条省建设行政管理部门应当组织实施国家有关使用新型墙体材料的标准和技术规范。

  需要制定本省新型墙体材料建筑应用设计标准、施工技术规程和验收标准的,由省建设行政管理部门和省质量技术监督行政管理部门按照规定权限和程序组织起草、审批和发布。

  省新墙材工作机构应当协助做好相关工作。

  第十条县级以上人民政府应当加大对发展新型墙体材料工作的扶持力度,安排资金扶持新型墙体材料生产项目、应用试点或者示范工程以及新产品、新工艺、新设备的研究开发与推广使用。

  第十一条鼓励科研机构、大专院校、企业和个人研究开发科技含量高、拥有自主知识产权、有利于节约能源和环境保护、经济适用的新型墙体材料以及相关技术、设备和工艺。

  新型墙体材料生产企业研究开发新产品、新工艺、新设备和自主创新的技术开发项目实际发生的技术开发费用,按照国家规定享受有关税收优惠。

  第十二条企业生产的墙体材料属于新型墙体材料产品目录范围,企业规模、生产工艺和设备符合国家产业政策,产品经法定质量检验机构检验合格的,经省新墙材工作机构认定后,按照国家规定享受有关税收优惠。

  省新墙材工作机构应当自收到申请认定的书面材料之日起三十日内作出认定决定。对符合条件的,发给认定证书;对不符合条件的,应当书面告知申请人并说明理由。

  第十三条新型墙体材料必须符合产品标准,符合保障人体健康和人身、财产安全的要求。

  销售新型墙体材料应当提供该产品检验合格证和产品说明书。

  质量技术监督、工商等行政管理部门应当加强对生产、销售新型墙体材料的质量监督,依法查处违反产品质量管理有关法律、法规的行为。

  第十四条建筑工程设计单位在设计建筑工程时,应当根据国家和本省新型墙体材料的建筑应用设计标准以及本条例规定,采用新型墙体材料。施工图设计文件审查机构应当对施工图设计文件中使用新型墙体材料的内容进行审查,不符合规定的,不得通过审查。

  建筑工程施工单位应当按照施工图设计文件使用新型墙体材料。确需变更的,应当经原施工图设计文件的设计单位和审查机构同意。

  建筑工程监理单位应当按照施工图设计文件的要求,对工程施工中使用新型墙体材料情况进行监理。

  建设行政管理部门应当加强对建筑工程使用新型墙体材料情况的监督,依法查处违法设计、施工、监理的行为。

  第十五条本省行政区域内禁止生产和使用实心粘土砖。

  为修缮古建筑、文物保护单位等特殊建筑物,确需生产和使用实心粘土砖的,应当经省墙体材料行政管理部门批准。

  第十六条本省城市规划区内禁止生产空心粘土砖。

  禁止新建、扩建空心粘土砖生产项目。对现有的空心粘土砖生产企业,不得新增粘土资源采矿许可。

  鼓励现有空心粘土砖生产企业利用江河湖淤泥、建筑废弃土等资源生产空心粘土砖。

  国土资源、农业、林业行政管理部门应当加强对空心粘土砖生产企业取土的监督管理,依法查处违法取土行为。

  第十七条粘土砖生产企业按照规定关闭或者转产新型墙体材料和其他产品的,由所在地县级以上人民政府依法给予补偿。

  补偿的具体办法,由省财政行政管理部门会同省墙体材料、国土资源行政管理部门制定,报省人民政府批准后实施。

  第十八条财政拨款或者补贴的建设项目和国家投资的生产性建设项目,其建筑工程应当使用新型墙体材料。

  城市规划区内的建筑工程属于框架(含框剪、剪力墙、筒体等)结构的,应当使用新型墙体材料。

  鼓励城市规划区内其他建筑工程和农村建筑工程使用新型墙体材料。

  第十九条省墙体材料行政管理部门可以会同有关部门商设区的市人民政府,提出扩大要求使用新型墙体材料范围的具体方案,报省人民政府批准后实施。

  第二十条新建、改建、扩建的建筑工程(不含农民个人自建和联户自建住房),建设单位和个人应当在办理建筑工程施工许可证前按照规定标准缴纳新型墙体材料专项基金预缴款。在主体工程竣工后根据使用非新型墙体材料总量清算,多退少补。

  第二十一条新型墙体材料专项基金使用范围包括:

  (一)扶持新型墙体材料新产品、新工艺、新设备研究开发,支持新型墙体材料生产和应用标准的研究、制定;

  (二)扶持新型墙体材料生产项目和推广使用示范工程项目;

  (三)发展新型墙体材料的宣传、培训和奖励;

  (四)经同级财政行政管理部门批准的与发展新型墙体材料有关的其他开支。

  第二十二条新型墙体材料专项基金纳入财政预算管理,专款专用,任何单位和个人不得减征、免征或者缓征,不得截留、挪用。

  新型墙体材料专项基金征缴、使用、监督管理的具体办法,由省人民政府根据国家和本条例规定制定。

  第二十三条建立墙体材料生产、使用统计制度。

  生产、使用墙体材料的单位和个人,应当按照国家和省的规定如实统计并申报生产、使用情况,不得拒报、虚报、瞒报。

  第二十四条违反本条例规定的行为,法律、法规已有法律责任规定的,从其规定。

  第二十五条施工图设计文件审查机构违反本条例第十四条第一款规定审查通过施工图设计文件的,由县级以上建设行政管理部门责令改正,处一万元以上三万元以下的罚款;情节严重的,由省建设行政管理部门撤销对审查机构的认定。

  第二十六条建设单位明示或者暗示设计、施工单位违反本条例第十四条第一款、第二款规定使用粘土砖的,由县级以上墙体材料行政管理部门责令停止违法行为,并对建设单位按照已使用粘土砖的全部数量处每块(折标准砖)零点五元的罚款,但最高罚款数额不得超过二十万元。

  第二十七条违反本条例第十五条、第十六条第一款规定生产粘土砖的,由县级以上墙体材料行政管理部门责令停止违法行为,并按照其生产粘土砖的全部数量处每块(折标准砖)零点五元的罚款,但最高罚款数额不得超过二十万元;拒不停止违法行为的,由县级以上人民政府依法取缔。

  第二十八条违反本条例第二十条规定未缴纳新型墙体材料专项基金预缴款的,由县级以上墙体材料行政管理部门予以警告,责令限期缴纳;逾期不缴纳的,按日加收未缴金额万分之五的滞纳金。

  第二十九条本条例第二十六条、第二十七条、第二十八条规定的行政处罚,县级以上墙体材料行政管理部门可以依法委托新墙材工作机构实施。

  第三十条有关行政管理部门和新墙材工作机构及其工作人员违反本条例规定,有下列行为之一的,由有关行政管理部门或者行政监察部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:

  (一)对新型墙体材料产品质量、生产取土和建筑设计、施工、监理等行为未按照规定实施监督检查的;

  (二)违反规定认定新型墙体材料生产企业的;

  (三)违反规定征缴、使用新型墙体材料专项基金的;

  (四)其他应当依法给予行政处分的行为。

  第三十一条违反本条例规定,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

  第三十二条本条例自2008年1月1日起施行。2004年3月18日省人民政府发布的《浙江省新型墙体材料开发利用管理办法》同时废止。




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拒签政府采购合同法律责任分析
-----谷辽海

众所周知,在政府采购活动,中标、成交通知书发出后即就具有法律效力,不论是采购主体还是供应商都必须无条件地遵守中标、成交通知书发送后的法律义务。根据《中华人民共和国政府采购法》第四十六条规定,采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内,按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后,采购人改变中标、成交结果的,或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的,应当依法承担法律责任。中标、成交通知书发送后,不论是采购主体还是中标、成交供应商,实践中均存在拒绝签订政府采购合同的现象,而且是屡见不鲜,频频发生。在拒签情形下,采购主体或者中标、成交供应商是应该承担违约责任还是应该承担缔约过失责任,是应该承担行政责任还是民事责任,众说纷纭。司法实践中,有的法院判决拒签方不承担任何的法律责任;有的法院判决应该承担缔约过失的民事责任(详见谷辽海撰写的《中国政府采购案例评析》,群众出版社出版;前者案例如《中标通知书带来什么》,后者如《邀请招标遭遇缔约过失责任》)。不论是我国《招标投标法》还是《政府采购法》,虽然都对中标、成交通知书的法律效力有明确、强制性的规定。然而,如果一方不执行中标、成交通知书应该承担什么样的法律责任,现行法律却都没有给出非常明确的答案。故笔者认为,有必要对中标、成交通知书的法律效力作一些分析,不论是对于实践还是立法都有非常重要的意义。
大家都知道,招标采购人发出的招标公告是要约邀请,投标人针对招标文件的内容进行响应是要约,招标采购人确定中标、成交供应商并发出中标、成交通知书是承诺。在承诺生效问题上,我国《合同法》采用“到达主义”。根据我国《合同法》第二十六条规定,承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的,承诺到达的时间适用我国《合同法》第十六条第二款的规定,即:要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间。我国《招标投标法》规定,开标后,评标委员对各个投标人的投标文件进行评审,从中确定合格的中标人;定标后,应该招标采购人应该向中标人发出书面的中标通知书;根据政府采购法的规定,不论是通过那种政府采购方式,定标或确定成交结果后,都应该向中标或成交供应商发出书面的中标、成交通知书。两部法律都规定了中标通知书发出后即具有发生法律效力,这又不同于我国《合同法》的规定。根据特别法优于普通法,新法优于旧法的原则,我国的招标投标活动和政府采购活动对于承诺的生效时间是采取“发信主义”。所谓承诺的“发信主义”,是指承诺在承诺通知发出时生效。“发信主义”更适合于招标采购方式的特定情况,因为采取“到达主义”,如果中标或成交通知书在送达途中丢失或延误,那么将影响到招标采购过程的有效性和严肃性,同时也不利于及时约束供应商或承包商,为了使中标人或成交供应商承担起签订合同的义务,受到采购合同的约束,从而更好地保护采购主体的权利。所以,我国招标采购合同的订立中,规定了承诺生效时间依“发信主义”,而非合同法上的“到达主义”。这也就意味着合同法中有关承诺的撤回等规定,不适用于招标采购。根据合同成立是否应以一定的形式为要件,合同又分为要式合同与不要式合同。所谓要式合同,是指应当或者必须根据法律规定的方式而成立的合同。由于政府采购涉及到财政性资金的合理使用和公共利益的维护,根据《中华人民共和国政府采购法》第四十四条规定,政府采购合同应当采用书面形式。如果双方当事人还没有签订书面的政府采购合同,说明合同关系还没有成立,也就不能按照合同的约定要求违约方来承担违约责任。这样以来,我们又该如何理解中标、成交通知书发出后即生效的法律规定?笔者认为,中标、成交通知书发出后对招标采购人和中标、成交供应商所产生的法律效力并不是政府采购合同成立的约束力,更不是生效合同的法律约束力,而是拘束招标采购人和中标、成交供应商签订政府采购合同的法律约束力,对这种法律强制力的违反所承担的不可能是违约责任,而是合同订立过程中的缔约过失责任。倘若我们认为,中标、成交通知书发出后即构成政府采购合同,则有悖于我国《政府采购法》第四十六条和第四十四条的规定,采购主体与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内通过书面的形式签订政府采购合同这一强制性的法律规范就徒具形式了。根据我国《合同法》第五十二条第一款第五项规定,违反法律、行政法规的强制性规定的为无效合同。所以笔者认为,从现行法律规定来看,如果发生采购主体拒绝签订书面合同的行为,一方面应该承担行政法律责任,另一方面还必须承担缔约过失的民事责任。如果中标、成交供应商拒绝签订政府采购合同,所承担的只能是缔约过失的民事责任。
也许读者会问,为什么采购主体与供应商所承担的法律责任不是等同的呢?笔者认为,这要从我国政府采购的立法宗旨和采购当事人不同的权利义务开始谈起。虽然政府采购当事人的法律地位是平等的,但客观上还是存在着不平等,众多的供应商始终是弱势群体。由于采购主体掌握着公共权力,对于供应商的资格、采购方式、采购程序、评审专家等享有选择的权利或称权力和确定中标、成交供应商的权利或称权力,为了对这种权力或称权利有所限制,我国《政府采购法》规定了采购主体许多的义务。这些义务集中体现在法律责任这一章节里。这一点完全不同于我国《招标投标法》。在《招标投标法》这部法律中,招标采购人享受更多的是权利或称权力,而投标人承担更多的是法律义务。根据《中华人民共和国政府采购法》第七十一条第一款第六项规定,中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同的,那么根据违法情节轻重不同,采购人或采购代理机构应该分别承担赔偿经济损失等民事责任和警告、罚款等行政法律责任。而对于中标、成交通知书发出后,中标、成交供应商拒绝签订书面政府采购合同的,法律没有规定中标、成交供应商应该承担行政责任。虽然我国财政部2004年8月11日出台并于同年9月11日起施行的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十五条规定了中标、成交供应商拒绝签订书面合同的法律责任,但这是一部行政规章,由于违反上位法的立法宗旨,根据我国《宪法》和《立法法》规定,行政规章与法律相冲突的内容无效。又根据我国《政府采购法》第四十三条规定,政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。由于我国立法已经非常明确地表明,政府采购合同不属于行政合同,故中标、成交供应商不应该承担行政法律责任,政府采购的监督管理部门无权对中标、成交供应商的违法行为作出行政处罚。否则,行政主体就违反了处罚法定原则。这样以来,中标、成交供应商的违法行为是否就不承担法律责任呢?回答自然是否定的。中标、成交通知书发出后,由于其所具有的严肃法律效力,中标、成交供应商放弃中标、成交项目的,应当依法承担相应的法律责任。如果不是属于政府采购项目的中标,根据我国《招标投标法》的规定,中标人不执行中标通知书的义务,应该承担民事责任和行政责任,即:中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人的,违反规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的,转让、分包无效,处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;可以责令停业整顿;情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金不予退还,给招标人造成的损失超过履约保证金数额的,还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任。
由于我国法律对于政府采购合同的性质已经有明确的定位,即属于民事合同。根据我国《立法法》的规定,特别法优于普通法,新法优于旧法;特别法没有规定的,适用普通法;新法没有规定的,适用旧法。我国《招标投标法》和《政府采购法》颁布时间都晚于《合同法》,而《招标投标法》则早于《政府采购法》,我国《合同法》相对于前两部法律,为普通法。我国《招标投标法》和《政府采购法》关于要约承诺的规定、民事责任、行政责任等方面规定,都不同于我国合同法,前述已经分析过,所以应该优先适用于特别法的规定,但特别法没有规定的,应该适用我国合同法的规定。我国《政府采购法》在确定政府采购合同为民事合同的前提下,对政府采购合同适用法律问题进行了概括性的原则规定,即采购人与供应商之间在政府采购合同的订立、合同效力、合同履行、合同变更、合同终止、违约责任等方面,必须按照合同法的规定执行。由于政府采购资金属于财政性资金,采购的目的是为了公共事务,政府采购还具有维护公共利益、加强财政支出管理、抑制腐败等功能,因此,政府采购合同又不完全等同于一般的民事合同。所以,政府采购法在明确适用我国合同法的前提下,对政府采购合同订立、效力、变更、终止等有关特殊问题作出了必要的规定。对于中标、成交通知书发出后,采购主体或者中标、成交供应商不执行相应义务的,前者应该承担行政法律责任和缔约过失的民事责任或者侵权的民事责任,后者必须承担缔约过失民事责任或者侵权的民事责任
在采购主体或者供应商不执行中标、成交通知书发出后的义务,必须会侵害相对方的信赖利益和一定的财产权。相对方的损害事实和违法行为人的过错,实际上是存在缔约过失的民事责任和侵权民事责任的竞合。选择诉讼请求时,应该根据所掌握的证据材料、相关法律规定,不同的个案采取不同的方式为宜。受害人可以根据我国合同法的规定提出缔约过失民事责任赔偿,也可以援引我国《民法通则》有关侵权的法律规定来主张自己的财产权利和其它关联合法权益。如果提出民事侵权诉讼,需要符合民法关于一般侵权的四个构成要件:即要有损害事实、加害人的行为违法,损害事实与违法行为之间有着直接的因果关系、违法行为人主观上存在着故意或者过失的过错。由于侵权诉讼,取证和举证方面有一定的难度。因此,笔者认为,还是从缔约过失责任来主张更为稳妥有效。缔约过失责任,是指当事人在订立合同过程中,因违反诚实信用原则,导致合同不成立,给对方造成损失时所应承担的民事责任。缔约当事人因签订合同而相互接触磋商,至合同有效成立之前,双方当事人应当遵循诚实信用原则。我国《合同法》第四十二条、第四十三条确立了缔约过失责任制度。缔约过失责任应当具备一般民事责任的构成要件:其一,行为人实施了违反契约阶段所负的义务。在缔约阶段,通过政府采购活动,确立了当事人为缔结契约而进入到一种特殊的关系即信赖关系。双方在采购方式和采购程序中的各个环节都应遵守诚实信用原则,若当事人一方背离了这一基本义务,破坏了正常缔约关系,就构成了缔约过失责任。其二,必须造成对方信赖利益的损失。缔约过失行为破坏了契约关系,因此而引起的损害是指相对人因信赖政府采购合同会有效成立却由于合同最终不成立或无效而受到的利益损失,即信赖利益损失。但这种信赖利益必须是基于合理的信赖而产生的利益,即在缔约阶段因为一方的行为已使另一方足以相信政府采购合同能成立或生效。其三,行为人必须有主观过错。当事人在缔约阶段实施违背契约义务的行为是处于故意或过失。无论是故意还是过失,对政府采购合同最终不能成立或被确认无效或被撤销负有过错,就应当承担缔约过失民事责任。并且责任的大小与过错的形式没有任何关系,这是因为缔约过失责任已造成他人信赖利益损失为承担责任的条件,其落脚点在于行为的最终结果,而非行为的本身。其四,行为人的缔约过失行为与相对人的信赖利益损失之间具有法律上的因果关系。即相对方的信赖利益损失是由行为人的缔约过失行为造成的,而不是其他行为造成的。缔约过失责任的赔偿范围应为信赖利益的损失。其损失包括直接损失和间接损失,而直接损失主要包括:1、缔约费用,如为了订约而赴实地考察所支付的合理费用;2、准备履约和实际履约所支付的费用;3、因支出缔约费用或准备履约和实际履行支出费用所失去的利息等。间接损失主要包括:1、因信赖利益而放弃的获利机会损失,亦即丧失与第三人签订合同机会所蒙受的损失;2、利润损失,即无过错方在现有条件下从事正常经营活动所获得的利润损失;3、其他可得利益损失。司法实践中,适用缔约过失责任判令缔约过失方赔偿损失,应实行完全赔偿原则,即受损害人遭受的全部损失都应由缔约过失方予以赔偿。
综上所述,在我政府采购活动中,中标、成交通知书发出后,对于采购主体和中标、成交供应商均具有法律约束力,但不属于政府采购合同的约束力,违者所承担的不是合同违约责任。由于政府采购合同为要式合同,采购主体或者供应商拒签书面的政府采购合同,前者承担的是行政责任和民事责任,后者仅承担民事责任。由于政府采购合同适用合同法的规定,根据我国《合同法》第三十七条规定,采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。这是我国《合同法》对要式合同的例外规定,体现了民事合同意思自治和鼓励交易原则。然而,法律的这一例外原则与我国《政府采购法》所强调的要式合同又存在着矛盾。类似冲突的还有,作为民事合同,双方当事人在履行过程中经过协商,可以变更、终止合同等。如果政府采购合同适用合同法,那么履行过程中应该充分体现合同自由原则。但这又有悖于政府采购法的立法宗旨。为了化解这些矛盾和冲突,我国政府采购法在立法技术上需要进行一些处理和突破。

2005年1月20日于北京

(本文作者为北京市辽海律师事务所主任律师谷辽海,原文内容详见群众出版社出版的《中国政府采购案例评析》)




卢凤华等诉漳平医院医疗赔偿案
-------兼议未经术前签字的门诊手术由谁负责

一、案情
原告:卢凤华。

原告:桂金连(系原告卢凤华妻子)。

被告:漳平市医院。2001年2月9日原告之子卢钢因“左颈部增生一肿物”到被告漳平市医院外科就诊。同年2月10日被告漳平市医院为患者卢钢进行彩色多普勒检查(即超声检查),初诊病症为“左下颌角实质性占位(淋巴结肿大?)”。当日(即2月10日)晚,被告漳平市医院在未让患者或原告签字的情况下,对卢钢的左颈部肿物行门诊手术切除,并将切除的肿物送被告的病理科检验。2001年2月15日被告作出病理诊断为:“(左颈部)淋巴结反应性增生”。术后不久,患者卢钢的手术部位肿大。2001年3月16日,卢钢到郑州铁路局中心医院作CT检查,印象:左咽旁间隙处正大占位(病灶直径约35mm×46mm)建议增强检查。2001年4月5日,原告借走被告制作的病理切片带患者卢钢到厦门市第一医院就诊,该院病理诊断为考虑淋巴瘤,建议活检以进一步分型。2001年5月19日,卢钢转至江西省高安市人民医院住院治疗,该医院诊断为:淋巴瘤,建议转上级医院诊治。2001年5月21日至同年8月14日,卢钢转至江西省肿瘤医院住院治疗,该院诊断为恶性淋巴瘤。2001年9月24日至2001年10月3日,卢钢又回到被告漳平市医院住院治疗。2001年10月14日,卢钢又转至永安铁路医院住院治疗,经诊断为:⑴非何杰金氏淋巴瘤晚期;⑵中毒性心肌炎;⑶药物性肝炎。因卢钢患非何杰金氏淋巴瘤,经化疗后效果不佳,病情加重,于2001年10月19日14时 30分出现呼吸、循环衰竭抢救无效死于永安铁路医院。2002年初,原告以卢钢之死与被告漳平市医院的诊断失误和手术不当有因果关系为由,申请漳平市医疗事故技术鉴定委员会对被告的医疗行为是否构成医疗事故进行鉴定。2002年2月6日,漳平市医疗事故技术鉴定委员会凭被告提供的证据材料作出漳医鉴[2002]1号《医疗事故鉴定报告书》,该报告书结论:不属于医疗事故。

原告卢凤华、桂金连诉称,2001年2月9日,原告之子卢钢因左颈部不适到被告漳平市医院就诊。同年2月10日,被告漳平市医院在未向卢钢及其家属说明病症和同意的情况下,过于自信地在卢钢左颈部进行了手术切除并诊断为“淋巴结反应性增生”。术后,卢钢的左颈部不但没有治愈,反而迅速肿大。后经厦门市第一医院和江西省肿瘤医院等医院对卢钢的病症诊断为恶性淋巴瘤,并进行治疗。但终因被告的误诊而耽误治疗,卢钢于同年10月29日病故。2002年2月6日,漳平市医疗事故鉴定委员会对此作出“不属于医疗事故”的结论。厦门市第一医院和江西省肿瘤医院等医疗单位对卢钢的病症所作的诊断结论足以证实被告漳平市医院的诊断结论是错误的。因此,漳平市医疗事故鉴定委员会作出的鉴定结论是显失公正。卢钢的病故属被告误诊和手术不当所致。现要求被告漳平市医院赔偿原告为卢钢花费的治疗费人民币23863.50元和精神抚慰金人民币6000元。

被告漳平市医院辩称,第一,被告对原告之子卢钢行活检术符合诊疗规范,不存在医疗过错行为。被告对原告之子卢钢行活检术属诊断性手术,术前有书写门诊病历、彩超辅助检查,术前履行了告知义务,手术无发生并发症,术后将活检标本及时送检。被告采取这些步骤符合医疗操作规程,符合对疾病的认识规律。关于手术同意签字的问题,因被告对卢钢是行活检术,该手术属体表手术,依据《医院工作制度》第四十条规定,体表手术可以不签字。第二,被告对卢钢实施了正确的诊治措施,尽到了责任,不存在误诊问题。被告在术前对卢钢彩超检查诊断:左下颌角实质性占位(淋巴结肿大?),诊断没有失误,术后的临床诊断:淋巴结炎、Tb?以及将切除到的肿物送病理科进行病理切片检查,体现了对患者卢钢高度负责的精神。2002年2月6日漳平市医疗事故鉴定委员会作出鉴定报告书认定“不属于医疗事故”,被告不存在误诊问题。至于是否存在病理误诊问题,关键是对被告的病理切片进行再会诊,但该病理切片的标本原件已被原告桂金连借走,至今拒不返还。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,请求法院依法推定被告的主张正确,即被告所出具的病理切片报告的病理诊断是正确的。综上所述,原告要求被告承担赔偿责任缺乏事实和法律依据,请求法院判决驳回原告诉讼请求。

二、审判

漳平市人民法院审理认为,患者卢钢主动到漳平市医院交清各种检查治疗费用后,自愿接受被告漳平市医院的门诊检查治疗,而被告漳平市医院由于工作疏忽大意,在未让患者或原告签字前便对卢钢左颈部的肿物进行手术切除、活检,违反了国务院制定的《医疗机构管理条例》的相关规定,应承担的是行政管理责任。被告的违规行为与原告之子卢钢患淋巴瘤致死所造成的经济损失无必然的因果关系;原告主张被告对卢钢的病情诊断是误诊,因卢钢的病理切片已由原告方借走,至今不交还被告,致使被告对卢钢的诊断结论是否存在误诊无法申请鉴定,为此,法院对原告该主张不予支持。原告要求被告漳平市医院赔偿卢钢患恶性淋巴瘤治疗所需的全部费用及卢钢死亡的精神抚慰金,没有事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决驳回原告卢凤华、桂金连的诉讼请求。

三、案件分析

(一)、(1)未经本人签字即行手术,医院是否侵犯知情同意权。

本案,首先涉及医院及其医生未经患者及其家属签字同意即实施手术,是否构成侵犯知情同意权。在我国现实生活中,我们不能否认,患者到医院就诊时与医院达成了一种医患合同关系,这种合同关系的性质,有的认为是委任合同关系,有的认为是劳务合同关系。我国学者则一般认为其属于服务合同,这种服务合同中的条款一般不是患者与医院之间有明确的意思表示,而是属于默示条款。医院在诊疗护理过程中医务人员依据国家法律、行政法规、规章以及医疗技术法规自觉遵循,患者囿于医学知识并不知道医务人员的所作所为的正确与否,只是基于对医务人员的信任由其作为,只有在身体受到损害后才请求救济。因此医患合同的默示条款即要求医院及其医护人员应严格履行法定义务。关于医院的告知义务及患者享有的知情同意权,我国《民法通则》、《消费者权益保护法》、《执业医师法》、《医疗机构管理条例》和《医疗事故处理办法》(现已由《医疗事故处理条例》所替代)等法律、法规都有明确的规定,患者享有的知情同意的权利主要有:①患者有权了解和认识自己所患疾病,包括检查、诊断、治疗处理等方面的情况。②有权参与与涉及其医疗计划的一切决定,除法律、法规另有规定外,没有患者自愿并同意,不进行任何处理,这种同意应以书面的形式向患者提出,有患者或亲属的签名,与权利相对应。医院应尽的义务是:医院应当向患者提供有关医疗服务的真实信息,对患者就提供医疗服务的内容、方法、效果,不良反应和副作用提出的询问,应当作真实明确的答复。

在本案,医院在为患者的左颈部肿物行门诊手切除手术,没有得到患者的签字同意,违反术前签字制度,从医疗制度上说,术前制度是手术治疗的合法依据,是必经程序。没有术前签字,医院无法证明医护人员已向患者详细介绍淋巴结肿物手术的有关情况,如患者的病情,各种治疗手段的利弊、手术治疗方案、手术的风险,并发症、手术的效果,术中术后可能出现的异常情况等。也无法证明患者在充分了解的条件下,根据自已的意愿选择是否进行手术,因此可以认定医院侵犯患者的知情同意权和处分权。本案,被告医院方认为虽没有执行术前签字制度,但在手术时符合诊疗规程,术前有书写门诊病历,采超辅助检查等。医院方履行上述的医疗技术规程,只是遵守了医患合同其他默示条款,这些医疗技术规程无法取代医院的告知义务。因此,对医院的过错,侵害了原告的签字同意权和处分权,应当承担责任。

(2)本案医院应当承担什么样的责任。

法院认为,医院由于工作疏忽大意,在未让患者或亲属签字同意下便对患者左颈部的肿物进行手术切除,违反了《医疗机构管理条例》的相关规定,应承担的是行政管理责任。行政管理责任即只是让医院承担程序不当的责任,显然无法客观对患者及其亲属的真正公平。不管从合同的角度上说,医院违反合同或不履行义务,应当承担违约责任,还是从侵权角度上说,因医院的过错,侵害了患者及亲属的知情同意权和处分权,应当承担侵权责任。两种责任均是民事责任。因此,医院应当对患者或亲属承担实体上的责任,既物质损失或精神损失。

(二)、(1)医院是否构成误诊。

误诊,顾名思义即是医院没有对患者进行正确的诊断,反而做出了错误的诊断,给患者造成了一定的损害。在本案中,医院是否构成误诊,被告方认为,应当对患者的病理切片再行会诊,否则无法确定院方是否存在误诊,现患者的病理切片已由原告借走至今未归还,原告应向法庭提交,否则承担举证不能责任。而事实上患者在被告行切除手术后一个月,手术部位再次肿大,为诊断患者病情,原告借走被告病理切片并带患者到其他医院就诊,并被诊断上述病症部位为恶性淋巴瘤,且患者因治疗无效死亡。从上述不争的事实上看,患者是患恶性淋巴病,而非“淋巴结反应性增生”。对病理切片再行会诊已无必要。医院未能正确诊断出患者的病情,怡误了患者的治疗时间。

(2)医院是否应当承担责任

既然医院的行为构成误诊,患者事实上是患恶性淋巴瘤,而非“淋巴结反主尖性增生”,怡误了患者的治疗时间,给后续治疗带来不利因素,那么医院是否应当为其误诊所造成的后果承担责任呢?答案是否定的。医院之所以不需要对本案承担责任是由医疗行为的特点所决定。医疗行为的目的自然是为了治病救人,保障维护患者的生命健康。但医院行为具有或然性,也就是说,由于科学对人体病理机制认识的有限性以及医学发展本身的局限性,医院所使用的诊断疾病的各种设备、方法都不可能避免地带有一定的局限性,又由于科技发展的限制及复杂的、差异很大的人类个体的认识无法达到完全,医疗行为在不同程度上对患者的身体可能带来损害。也就是说,由于现有的医疗设备,医疗方法的局限性而造成误诊,在现阶段是不可克服,并且在社会的预料之中的,当然也应当为一个有合理预期的患者所明知,医院在这一类误诊中并无过错,因此不应当要求医院为自己的这一类误诊承担责任。在本案中,患者是因为自身患恶性癌症治疗无效所死亡,而并非是因医院的误诊直接导致死亡,医院不应当为它的这种误诊而向患者承担责任。




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