广西壮族自治区人民政府办公厅关于印发《广西壮族自治区机关事业单位工作人员带薪年休假实施意见》的通知

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论如何建构行政处罚的合理性标准

杭州市西湖区行政执法局 胡文苑


行政权与民事权利建构的基础不同，但相同的是均是维护合法的权利而由人们做出的制度选择，不同之处在于民事权着眼于个人的权利，在对个人追求各自利益权利进行保护的同时，达到社会总产出最大的目标，而行政权运行的目标就是应该站在整个社会公益的角度去运行权利，所谓个人的权利就是公权的边界。公权实施的惟一目的就是为了促进公共利益，在社会公益得到保证的前提下，达成个人更好地实现私权的愿景.民事权与行政权的关系就好像民事权是鼓励舟上的每个人奋力划桨以尽快达到彼岸，而行政权更像是掌舵的，保证整个航向不变，保证一船人顺利到达彼岸，所以社会正义是行政权题中应有之义。行政处罚是保障行政权的重要制度设计，如何实现行政处罚中的正义。解构正义目标，发现在合法性之外，追求处罚的合理性便是现代行政处罚中正义很重要的另一个第二位阶目标。
一个再好的理念，如果没有现实的模型，其操作性就值得怀疑。而行政处罚如何实现合理性目标，建构合理性标准，便成为建构这一模型最具核心化的元素。
合理性标准不是单纯的某个标准，而是一组价值群，选择位于第一位阶的价值标准应该是行政处罚具有正当性。
怎样的行政处罚具有正当性，余以为有三个政策目标要遵守。第一，行政处罚的额度要超过行政违法相对人的违法所得。只有在成本大于收入预期的情况下，才能遏止相对人的违法冲动，也是符合法谚的基本正义理念：“任何人均不能从错误中获利。”罚大于得对于维护违法相对人造成损害的利益添补机制中的利益均衡有重要意义，是正当性政策目标的首选。现在国家花费巨资治理淮河污染，效果不明显，除开地方利益的驱动，地方保护外、处罚额度与污染企业污染所得之间的利益失衡，处罚力度不到位是直接原因，以至于造成遏止不住企业的污染冲动。
第二，实施的行政处罚应是有效率的，不会造成执法成本巨大，与行政处罚欲保护的目标相较不应存在成本大于欲保护利益的情况。效率始终是行政权追求的首要目标，相较之司法对效率的追求，行政权应更具主动性.行政处罚同样是行政权的运用，同样是动用公共资源的一项行政执法活动。如果一项处罚耗费羁縻，而处罚的结果却是保护利益很小，这也是不正当的，因为浪费了大量的公共资源，所以行政执法一定要树立绩效观念，对欲处罚的对象应根据繁简程度，采取相应的手段，避免出现大炮打蚊子的局面。
第三，实施的行政处罚应该是行政相对人有能力承受的，传统的司法理念注重的是个人自由主义，讲究责任自负，强调每个人自我负责，如其有过失，就必须为自己的过失付出代价，哪怕这种代价是惨重的也在所不惜，以达到人人自我负责、人人安全的目的。但是这个世界的不完美的，传统司法的观点将每个人都视为自我的斗士，人间的骑士，单打独斗的英雄，这理想可能永不能实现，而现代司法追求的是“社会集体安全”，降低对个人责任的追究（如机动车第三者责任保险），使其有过失时，为其过失所须付出的代价比较不惨重，而这一底线便是生存权的保障，在我们处罚过程中来说，就是处罚的结果不至于造成相对人的困厄，让处罚在相对人可承受的范围内执行，否则处罚超过其生存权的底线，只会造成两个结果，一是相对人的生活困苦不堪，对其生存权造成威胁，二是相对人对整个社会的报复。处罚超过相对人可接受的程度便是极大的不公正、不正当，根本毫无合理性可言。让处罚变得可接受，便是对“社会集体安全”的最好诠解。
行政合理性的另一个第二位阶的标准就是比例原则。所谓“比例原则”就是国家一切措施之目的和达到目的所采取手段与相对人负担之间的比较，比例原则考察的是目的与手段的关系。行政处罚要其合理，就必须合乎适当性原则、必要性原则、狭义比例原则。适当性原则的解释是国家所采取的限制性手段须适当且有助于所欲求之目的的达成。在满足适当性之后，必要性是指在所有能够达成目的之手段中，选择对相对人“最少侵害”的方法，也可称为“尽可能最小侵害的原则”。如占道堆放案件，占道零点几平方米，处罚百元以上，后被法院撤销，法院的理由就在于，为达成市容整洁的目的，较之此类细小违章，口头教育责令整改即可，处罚非必要之手段。
“狭义比例原则”是说一个措施，虽然是达成目的所必要的的，但是用之，相对人将会有过度的负担，该措施也是不符合比例原则的，其实，依据就是成本效益的比较，所谓两害相比较取其轻。
现实生活中我们看到不符合比例原则的例子很多，如为了养路费扣车的行政强制措施，据说省人大对于该强制措施是否付于路政部门争的很厉害，我想其不符合比例原则之处在于，手段与目的之间的不合理性，为追究一、二千元的养路费，扣押相对人几万甚至几十万的车辆，而车辆的扣押可能造成相对人生产、生活的极大不便，直、间接损失无法估计，抛开处罚的利益驱动，路政部门完全可以通过技术手段，通过电脑联网的形式，将未交养路费查实结果通知车辆属地，由属地催其补缴，进行处罚，而完全不必要采取扣留车辆这一极端手段。
一项行政处罚在满足以上标准后，它应该来说客观上有了理性的保证，司法对行政处罚合理性的审查也应遵守以上的标准。而社会对于合理性标准的尺度也是随着社会实践而不断变化的，但在相对固定的一段期间内，合理性标准是统一的，这就要求我们每个行政机关要从公平正义的角度，在统一的标准尺度下，在自己的业务范围内，建构起符合自身业务特点的合理性标准。只有这样，才能从根本上做到依法行政。

参考文献：
朱金池 《行政法比例原则之研究》







试论电子商务中的不正当竞争及其法律规制

刘成江


　　一、电子商务中不正当竞争行为的认定
　　电子商务是现代市场经济的重要组成部分，其间市场主体的竞争不仅不可避免，而且是电子商务健康发展的重要表现。马克思在《资本论》中曾经指出：人类社会由于社会分工不同，由于社会主体各自有着不同的经济利益，因而竞争不可避免，“他们不承认别的权威，只承认竞争的权威，只承认他们互相利益的压力加在他们身上的强制”.资源的有限性，决定资源配置是经济体制运作的核心。在市场配置资源的过程中，竞争的作用表现为，竞争调节资本和社会经济资源在不同社会生产部门和不同市场主体之间的分配，引起价格波动，价格决定利益分配，进而推动社会生产力的发展和社会经济的增长。在电子商务实践中，竞争表现为，具有不同经济利益的两个以上的经营者，为了争取在电子商务中收益的最大化，以其他利害关系人为对手，采用能够争取交易机会的商业策略，争取尽可能大的市场份额。通过竞争，在电子商务实践中实现资源的优化配置，实现优胜劣汰，保障电子商务的健康运作。
　　电子商务的发展需要市场主体间的正当竞争，排斥不正当竞争。我国《反不正当竞争法》第2条规定，不正当竞争是指经营者违反该法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。电子商务中的不正当竞争，泛指经营者在电子商务中采用各种虚假、欺诈、损人利己等违法手段，损害其他经营者的合法权益，扰乱电子商务秩序的行为。依据《反不正当竞争法》的规定，在电子商务中构成不正当竞争应当具备以下要件：
　　首先，电子商务中不正当竞争行为的主体应当是参与电子商务的经营者。《反不正当竞争法》规制的不正当竞争，必须是经营者实施的竞争行为，不包括市场上处于消费地位的民事主体；电子商务中不正当竞争的主体，必须是参与电子商务的经营者，否则难以在电子商务中实施不正当竞争行为；竞争者两个以上，且往往行业相同或相近，在经济利益上有利害关系。
　　其次，电子商务中不正当竞争所侵害的对象主要是同业经营者的利益。只有同业经营者才对市场存在争夺，任何一个经营者对市场的占领或扩大，就意味着其他同业经营者的市场相应被占领或缩小。竞争的目标在于争夺市场，争取交易机会。
　　再次，电子商务中不正当竞争行为具有违法性。指电子商务中不正当竞争行为违反了《反不正当竞争法》的规定，既包括违反该法的原则规定，也包括违反该法列举的禁止不正当竞争行为的各种具体规定，还包括违反上述市场交易应当遵循原则的规定。
　　最后，电子商务中不正当竞争行为具有危害性。这种危害性包括损害其他参与电子商务的经营者的合法权益，损害消费者的合法权益，扰乱正常的电子商务秩序和社会经济秩序等。
　　二、电子商务中不正当竞争行为的表现
　　（一）电子商务中的主体混同行为
　　1、将他人商标、商号、厂商名称或者知名商品特有的名称、包装、装潢移作自己网页的图标，或者将它们设计为自己网页的一部分，足以使人产生混淆
　　对注册商标、商号、厂商名称或者知名商品特有的名称、包装、装潢的使用是否构成侵权和不正当竞争的根本依据是能否使网络访问者发生混淆。擅自使用他人的注册商标、商号、厂商名称或者知名商品特有的名称、包装、装潢当作自己网页上的图标，或者将它们设计为自己网页的一部分，使访问者误以为是该注册商标、商号、厂商名称或者知名商品特有的名称、包装、装潢之权利人的网页，进而达到引诱网络访问者访问其网站的目的，使自己经营的电子商务与被侵权人的商务足以造成混淆，当然构成侵权和不正当竞争。
2、在自己网页上将他人的注册商标、商号、厂商名称或者知名商品特有的名称、包装、装潢用作链接标志
　　因特网上存储于不同服务器上的文件可以通过文本标记语言链接起来。所谓超文本链接就是网络用户用鼠标点击网页上被称作“锚”的一些字符或图形，另一个网页或网页的另一部分内容就呈现在用户的计算机屏幕上，这种网上文件的转换和跳跃的过程就是“链接”.实践中，由于每个网页的主人都希望自己的网页漂亮动人，因此“锚”也便设计得色彩斑斓，各具特色。行为人未经许可在自己网页上使用他人的商标或者包含了他人商标的域名、网上地址、商号、厂商名称或者知名商品特有的名称、包装、装潢作为链接到其网页的“锚”，此种行为是否构成侵权，取决于网上用户能否对设链者及被链接者所提供的商品或服务产生混淆，是否会误认为两者之间存有着某种授权关系或者其他方面的联系。显然，当被用作链接标志的商标、商号、厂商名称或者知名商品特有的名称、包装、装潢具有一定的知名度时，就可能在消费者中产生混淆，并且被用作链接标志的商标、商号、厂商名称或者知名商品特有的名称、包装、装潢知名度越高，产生混淆的可能性就越大。
（二）电子商务中的商誉侵权
　　1、运用网络广告贬损他人商誉
　　因特网被人们誉为继报刊、广播、电视之后的“第四媒体”，日益成为商家发布商务信息，从事广告宣传的首选方式。据统计，世界上最大的500家公司中已有80%在网上开设了网址来发布公司消息。伴随着上网人数的剧增，我国的众多企业也越来越青睐网络广告。有的通过网络电子出版物发布广告，有的专门建立自己网站发布本企业信息，还有的通过电子邮件来“广而告之”。我国《广告法》在全新的广告形式——网络广告面前显得力不从心，一方面，网络用户在网上作广告往往无需通过“广告发布者”，而是自建网站直接广告，《广告法》通过广告发布者来管理广告活动的机制遇到挑战；另一方面，网络广告延及全球，《广告法》的地域性也限制了其广告管理的作用。因此，很多商家利用网络广告从事不正当竞争，随意贬损他人的商品或服务，对自己商品或服务则言过其实，吹得天花乱坠。
　　2、电子布告板系统上的商誉侵权
　　一是市场主体故意捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商誉。在“北京市普天新能源技术开发公司诉北京中北高科机电公司不正当竞争纠纷案”中，原告的商标为“狂人”，被告的商标为“润宝轻骑兵”，双方均属生产有源音箱的经营者。1997年7月，原告在其产品的外包装上使用了“轻骑兵换代产品”的用语，被告因此诉至法院。经法院调解双方达成协议，且原告履行了协议义务。不料，被告在其网站主页上发布消息，称“润宝轻骑兵打假取得重大突破”，“‘狂人 ’的无耻做法属于欺骗消费者”，并将上述案件的起诉书、调解书制作成网页，使用链接技术与主页相连。无奈原告起诉，法院认定被告的行为构成诋毁原告商业信誉和商品声誉的不正当竞争为。
二是匿名的网络诽谤。互联网是一个充分自由的虚拟空间，网上发表的信息并不像报刊、广播、电视中的信息那样都是经过缜密编辑、审查、和谐统一的，因此网上的信息难免存在种种问题。有些信息发布者发布信息只图“一吐为快”，而不顾后果，加之网上信息可以是绝对匿名的，所以在网络上随意散布诋毁他人、损害他人商誉的网络诽谤便成为电子商务中的又一顽疾。
　　（三）电子商务中的侵犯商业秘密
　　网络环境下侵犯商业秘密在构成要件、行为表现方面与传统意义上的侵犯商业秘密并无二致，只是往往要涉及网络技术上的难题。北京市第一中级人民法院审理过一个在提供网络信息服务过程中侵犯他人商业秘密的案例。原告阳光公司于1995至1996年间分别与上海证券交易所等10多家商品和证券交易所签定了交易行情的采集、转发、经营合同。阳光公司将交易所的行情信息整理汇编，以特定的数据格式形成综合行情信息，通过卫星广播系统向外转发。被告霸才公司与原告签定了使用阳光公司《SIG实时金融》数据分析格式的合同，约定霸才公司非经原告书面同意，不能以任何方式转发使用SIG格式。后被告违约截取并转发原告《SIG实时金融》信息源，北京市第一中级人民法院认定被告侵犯了原告的商业秘密.
　　（四）电子商务中的域名抢注
　　随着电子商务的蓬勃发展，域名如同现实生活中自然人和法人的姓名、名称一样，成为网络虚拟世界中人们唯一可识别的标志；域名因其易记便用，已被广泛地用作一种商业标记，因而承载了很大的商业价值。商家的域名越来越广泛地用于广告宣传中，成为商家在网上拥有一个地盘的标志。尤其，众多商家基于网站在发展电子商务中的巨大潜力而纷纷将自己的商标、商号乃至擅自将其他知名企业的商标、商号作为自己的域名使用注册，以吸引尽可能多的消费者，扩大自己在网上的知名度。实践中，域名与商标的冲突有两种形式：一是恶意抢注。人们上网有一种习惯，即在没有域名地址簿的情况下，人们要想访问某一企业的站点，第一反应往往是输入该企业的“商标或商号+COM”。这样，“商标或商号+COM”结构的域名比其他结构的域名就有了更高的经济价值。域名具有唯一性。因此人们的网络习惯和域名特点共同作用导致了“域名抢注”。域名恶意抢注判断的标准在“恶意”上，表现为抢注的域名使用了他人知名度较高的商标或商号；抢注的目的有牟利性质。二是巧合雷同。在某些情况下，域名注册人并无抢注的恶意，而是出于自身原因使用了某个域名，造成与他人商标或商号的巧合雷同。
　　使用与他人商标相同或近似的域名是否构成商标侵权和不正当竞争呢？本文认为，使用与他人商标相同或近似的域名是否构成商标侵权，要看该商标的知名度和影响力。知名度很低的商标往往少有人去抢注，因为抢注的商业价值几乎不存在，所以将鲜为人知的商标作域名注册使用，定性为商标侵权有些牵强。当然，自己的商标被他人注册为域名在实践中总有诸多不便。将知名度较高的商标抢注为域名使用，势必会在实践中尤其是在电子商务实践中造成混淆，误导客户和消费者，从而给商标权人带来损害，这种行为就构成不正当竞争，侵犯他人的商标权。


北安市人民法院 刘成江