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自贡市人民政府办公室关于印发自贡市行政调解工作试行办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 10:16:15  浏览:8416   来源:法律资料网
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自贡市人民政府办公室关于印发自贡市行政调解工作试行办法的通知

四川省自贡市人民政府办公室


自贡市人民政府办公室关于印发自贡市行政调解工作试行办法的通知

自府办函〔2009〕157号


各区、县人民政府,市政府各部门:
《自贡市行政调解工作试行办法》已经市政府同意,现印发你们,请认真贯彻执行。



二〇〇九年十一月二十六日



自贡市行政调解工作试行办法

  第一条 为规范行政调解工作,推动行政机关主动、及时化解矛盾纠纷,保护当事人的合法权益,促进社会和谐稳定,依照有关法律、法规规定,结合自贡实际,制定本办法。
  第二条 各级政府、政府各部门、依法行使行政职权的其他组织(以下简称行政机关)开展行政调解,适用本办法。
第三条 本办法所称行政调解是指行政机关根据相关法律规定,对与本机关行政职权有关的纠纷,以疏导的方式,促使各方当事人在平等协商的基础上达成和解协议,从而解决矛盾纠纷的行为。
第四条 行政调解工作由各行政机关负责,市、区县政府法制机构对市、区县政府所属部门行政调解工作进行指导。
第五条 行政机关对公民、法人或者其他组织之间与本机关行政管理职权有关的民事纠纷以及下级行政机关与公民、法人或者其他组织之间的行政纠纷进行调解。
第六条 行政调解实行自愿原则。各方当事人自愿是行政调解的前提和基础。 
第七条 行政调解应当符合法律、法规、规章和政策的规定,遵循公平、公正原则。
第八条 行政调解是否公开应当充分尊重当事人的意愿,并且应当保护当事人的商业秘密及个人隐私。
第九条 行政调解实行“谁主管、谁负责”和积极主动原则,及时化解纠纷,防止矛盾激化。各行政机关对职权范围内的调解事项,主动告知当事人可以申请调解,尽量引导当事人接受行政调解,并力促达成调解协议。
  第十条 在行政调解活动中,纠纷当事人享有下列权利:
  (一)自主决定是否接受或者终止调解;
  (二)申请有关行政调解人员回避;
  (三)表达真实意愿,进行陈述、申辩和质证;
  (四)自愿达成调解协议。
  第十一条 在行政调解活动中,纠纷当事人承担下列义务:
  (一)陈述纠纷事实,提供证明事实的证据,并对其陈述和提供的证据的真实性负责;
  (二)遵守调解纪律;
  (三)不得加剧纠纷、激化矛盾;
  (四)自觉履行调解协议。
  第十二条 行政机关应当建立行政调解室,确定行政调解协调机构和行政调解人员,并在办公场所适当位置公布调解人员名单。
第十三条 行政机关调解矛盾纠纷应当符合下列条件:
  (一)调解对象是与本案有直接利害关系的当事人;
(二)该矛盾纠纷与该机关行政职权有关;
(三)有明确的调解请求和相应的事实根据;
(四)未在人民调解、仲裁、诉讼中;
(五)各方当事人均明示同意调解;
  (六)该矛盾纠纷具有可调解性。
第十四条 行政机关可以根据当事人的申请启动行政调解程序。当事人申请行政调解,可以书面申请,也可以口头申请。口头申请的,由行政调解人员记录,并由申请人签字确认。
行政机关收到行政调解申请后,应当认真审查有关材料,对不符合行政调解条件的,在5个工作日内告知申请人不予受理,并同时告知解决的渠道。
对符合行政调解条件的行政调解申请,行政机关应当在5个工作日内征求被申请人的意见,被申请人不同意调解的,及时告知申请人不予受理,并同时告知解决的渠道;被申请人明示同意调解的,启动行政调解程序并及时告知申请人。
在未受理行政调解申请前,矛盾有可能激化的,行政机关应当及时采取必要的缓解疏导措施。
第十五条 行政机关对与行政管理职权有关的纠纷,可以主动征求当事人意见,得到各方当事人同意后启动行政调解。
  第十六条 对两个以上行政机关都收到行政调解申请的,由有管辖权的行政机关办理;对两个以上行政机关都有管辖权的,由先收到行政调解申请的行政机关办理。行政机关对管辖权产生争议的,由同级政府法制机构指定管辖。
  第十七条 行政机关受理行政调解申请后,应当及时调查了解情况,拟定调解预案,并提前5个工作日将行政调解人员、调解时间、地点等相关事宜通知当事人。
  第十八条 行政调解由行政机关负责人指定调解人员或者当事人选择调解人员主持进行;对重大复杂的争议案件,由行政机关主要负责人主持进行。
第十九条 行政机关调解纠纷,必要时可以邀请当事人所在地人民调解组织、有关单位专业人员以及其他个人参加联合调解。被邀请的单位或者个人应当予以支持。调解跨区县、跨单位的纠纷,相关单位应当予以配合,共同做好行政调解工作。
行政机关受理的行政调解案件,经征得各方当事人及受委托方同意,可以委托当事人所在地的人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织等予以调解。
  第二十条 当事人发现调解人员为本案当事人或者与本案有利害关系,以及其他可能影响案件公正处理的,可以口头或者书面方式申请其回避。调解人员认为自己不宜调解本纠纷的,应当自行申请回避。
  行政机关负责人决定调解人员是否回避。调解人员回避后,由当事人选择或者行政机关负责人指定调解人员。
  第二十一条 行政调解预备阶段,调解人员应当核对当事人身份,宣布行政调解纪律、当事人应享有的权利和承担的义务,说明行政调解人、记录人的身份,询问当事人是否要求回避。
  第二十二条 行政调解过程中,首先由申请人陈述权利主张并举证;然后由被申请人进行陈述、申辩和质证。调解人员依据各方当事人的陈述和提供的证据以及行政机关调查的情况,找准纠纷的焦点和各方利益的结合点,及时修正调解预案,采取灵活的方式进行耐心、细致的说服疏导,引导各方当事人互谅互让,消除隔阂,促使当事人达成行政调解协议。
第二十三条 行政调解应当制作笔录,调解结束后交当事人核对签字。调解笔录应当载明下列事项:
(一) 案由;
(二) 调解主持人、记录人姓名;
(三) 调解当事人、第三人姓名或名称、住址;
(四) 举行调解的时间和地点;
(五) 申请人权利主张和证据内容;
(六) 被申请人、第三人的陈述、申辩及证据内容;
(七) 调解人员的调解内容;
(八) 调解结果;
(九) 其他需载明的事项。
第二十四条 行政调解达成协议的,由各方当事人签订行政调解协议书。行政调解协议书一般应载明下列事项:
  (一)各方当事人的基本情况;
  (二)纠纷事实、争议焦点及各方责任;
  (三)各方当事人的权利和义务;
(四)履行协议的方式、地点、期限;
(五)当事人签名、调解人员签名。
行政调解协议书的内容不得违反法律、法规的强制性规定,不得损害国家利益、社会公共利益、第三人及案外人合法权益。
行政调解协议书自各方当事人签字或者盖章之日起具有合同效力,当事人应当按照协议履行自己的义务。
行政调解协议书由各方当事人分别保留1份,行政机关存档1份。
  第二十五条 经行政调解不能达成协议的,行政机关应当终止调解,进入行政程序依法处理,或者告知当事人通过行政复议、仲裁、诉讼等渠道解决。
  第二十六条 达成行政调解协议后当事人不履行协议的,当事人可以继续申请行政调解或通过行政复议、仲裁、诉讼等渠道解决。
  第二十七条 争议涉及第三人的,应当通知第三人参加。行政调解结果涉及第三人利益的,应当征得第三人同意,第三人不同意的,终止行政调解。
  第二十八条 行政机关对下级行政机关与公民、法人或者其他组织之间的行政纠纷的调解,应当自受理申请之日起,15日内终结;对民事纠纷的调解应当自受理申请之日起30日内终结。遇有特殊情况需延长的,经行政机关负责人批准可以延长15日。
  第二十九条 行政调解案件应当一案一卷归档。文书顺序应为:
  (一)行政调解卷宗目录;
  (二)行政调解申请书或口头申请笔录、同意调解笔录;
  (三)行政调解通知书;
  (四)有关证据材料;
  (五)行政调解笔录或行政调解协议书;
  (六)送达回证。
第三十条 人民调解组织、人民法院经征得各方当事人同意行政调解,依照相关规定移交给有管辖权的行政机关调解的案件,行政机关不得拒绝,应积极组织调解。
人民调解组织、人民法院在进行调解时,需要行政机关配合的,行政机关应当积极支持。
  第三十一条 行政机关应严格履行职责,积极化解矛盾纠纷,对在行政调解中作出突出贡献的,应予以表彰奖励。
  第三十二条 行政机关无正当理由不受理行政调解申请,或者不积极履行调解职责,贻误纠纷调处时机,造成恶性事件、群体性事件或其他严重后果的,按有关规定和程序由行政机关或者监察部门追究相关人员的责任。
  第三十三条 法律、法规、规章对行政调解另有规定的,从其规定。
  第三十四条 本办法由市政府法制办公室负责解释。
第三十五条 本办法自发布之日起施行。


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行政诉讼法第五十四条第四项规定:“行政处罚显失公正的,可以判决变更。”这项规定确认了显失公正是一个独立的司法审查标准,同时也赋予人民法院在行政审判中的司法变更权。行政处罚显失公正,是指行政主体在自由裁量权限范围内作出的行政处罚的幅度明显的不适当、不合理,存在畸轻或畸重,违背行政处罚法第四条第二款规定的“过罚相当原则”。


一、正确区分公正与公平


对行政处罚显失公正的界定,法无明文规定,学者们一般认为是指这样的情景,如行政处罚畸轻畸重,同种情况不同对待或者不同情况同种对待,处罚超出必要限度等。初看起来,似乎不无道理。实践中主要表现为行政相对人认为在某种相同的违法情形下,行政机关对自己作出行政处罚而对他人没有作出行政处罚或者对他人作出较轻的行政处罚而提起行政诉讼。如治安行政案件中两人互殴,公安机关处罚其中一人而未对另一人作出处罚。如果此种情形构成显失公正的话,那么经法院审理查明,根据事实和法律的标准而不是以同案的其他人的行为为标准来判断,相对人确有违法行为,行政机关对其作出的行政处罚符合事实和法律规定,此时法院如何变更?显然,同种情况不同对待或者不同情况同种对待是不公平的,但该行政决定又是公正的。香港大法官李宗锷在通俗本法律丛书《香港法律大全》中谈道:“公正和公平是两个不同的概念。譬如有五部汽车在同时同地违例泊车,警员只检控其中一部汽车的司机,该名被告司机可能抱怨,检控不公平,因其他相同违法者没有被同时检控。但法庭只有该名被告的案件,法官只能根据该名司机的所作所为,判决他是否违例泊车。如果事实上该司机的确违例泊车,法庭将他定罪便是公正的判决。其他违例泊车的司机没有受罚,虽然对被告司机而言不公平,却不算司法不公正。”从以上微观角度出发重新审视公正的基本含义,行政诉讼变更判决所适用的显失公正,仅适用于行政处罚畸轻畸重的情形,而不包括行政处罚显失公平的行为,即不包括同种情况不同对待、不同情况同种对待及处罚超出必要限度的情况。


二、行政处罚显失公正的判定


前面已经分析过,行政处罚显失公正仅适用于行政处罚畸轻畸重的情形。除了这一适用范围外,行政审判中对行政处罚显失公正的审查判定还需要注意以下两方面:


1.法定的处罚幅度是衡量行政处罚是否显失公正的法律标准


现有的法律、法规多数都明确规定了行政处罚幅度,如果行政机关的行政处罚超过法律、法规规定的处罚幅度,就应属于显失公正。如《中华人民共和国治安管理处罚条例》第四十三条第二款规定,有下列情形之一的,处十日以上十五日以下拘留,并处五百元以上一千元以下罚款:结伙殴打、伤害他人的;殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四岁的人或者六十周岁以上的人的等。如果公安机关根据违法行为的性质、情节、对社会的危害程度等因素综合考虑,在自由裁量权的幅度范围内对上述情形之一的违法者作出治安行政处罚,就不属于显失公正。但如果公安机关对上述情形之一的公民作出拘留十五日以上行政处罚或者一千元以上罚款的行政处罚,就应属于显失公正,因为他突破了法律规定幅度。


2.确定的违法事实是衡量行政处罚是否显失公正的前提


当法律、法规规定的处罚幅度较宽或没有规定处罚幅度时,行政主体可以根据违法行为的具体情况作出相应的行政处罚,但前提是行政主体作出行政处罚所认定的违法行为事实清楚、责任明确。如《公路管理条例》规定,对不按照国家规定缴纳养路费的,公路主管部门可以区别情况责令其补交并处以罚款。这里就没有规定罚款幅度,此种情况无法依法律规定的处罚幅度确定行政处罚是否显失公正,必须根据确定的违法事实,全面衡量,综合分析。


(作者单位:河南省开封市龙亭区人民法院)
试论刑事诉讼中 “社会危险性”的证明标准

王占洲


摘要:在刑事诉讼中,社会危险性的程度是决定是否适用强制措施、适用剥夺人身自由或限制人身自由的强制措施的关键,是在有罪判决生效之前剥夺或限制人身自由的主要依据,因而有必要为其预设科学的证明标准。
关键词:社会危险性  证明 生理因素 心理因素
                                   
刑事诉讼中的 “社会危险性”是指可作为适用具体强制措施的法定依据的,有证据证明的犯罪嫌疑人、被告人实施危害社会、他人的行为和其他妨碍刑事诉讼正常进行的行为的可能性[1]。其本质是一种预测,即司法机关工作人员在决定对犯罪嫌疑人、被告人适用何种强制措施时,依据已经发生的行为或已经存在的事实对将来可能发生的行为所做出的预测,或者对其适用的强制措施可能出现的结果进行的风险评估,因而要给“社会危险性”设立一个证明标准是非常困难的。作为对将来可能发生的行为所做出的预测,实际上不可能完全准确的证明“社会危险性”什么情况下发生或者什么情况下不发生,能够证明的只是一种可能性或者严格地说是一种概率,即“社会危险性”在一定条件下发生的机会的多少和程度的强弱。从逻辑上讲,在这里我们研究的是客观意义上的概率,我们说某命题有较高或较低的概率就是指有关事件在一定条件出现的机会的多少,在这里我们研究某事件在未来发生或不发生这样的命题的概率,我们对这些事件是否发生并不确定,我们研究的应当是对某种现存状况的客观的清醒的分析,即我们根据什么(依据)认为在一定系列事件中有时会发生我们所说的事件(我们并不研究我们的主观信念,即单纯从内心出发相信某事件会在某些情况下发生在另一些情况下不发生)[2]。“社会危险性”的这一属性使得对其的证明充满不确定性,影响“社会危险性”的原因的复杂性也使这种预测更趋困难。的确,我们在设计“社会危险性”的证明标准时必须要考虑这些因素,它要求我们必须要超越固化的思维,因为对于尚未发生的存在可变性的事件我们不可能做出完全确定的认知,同样也无法给出完全固定的标准。因而对此我们只能考虑一个相对确定的标准,即在一定的固定值的基础上,增加一个可变量以适应“社会危险性”的可变性,运用分层理论来设立“社会危险性”的证明标准,而且在具体判断社会危险性的有无或程度时必须依据犯罪嫌疑人、被告人自身的条件及其它已存在的客观情况进行综合分析。基于此,我们认为“社会危险性”的证明标准应当包含以下内容:

一、犯罪嫌疑人、被告人的生理因素
我们将此作为判断社会危险性的第一层面的证明标准,即通过对其生理状况的分析,判断犯罪嫌疑人、被告人是否具备继续危害社会、他人或妨碍刑事诉讼正常进行的生理能力,以及在该生理能力支持下所能够达到的程度[3]。因为尽管社会危险性本质上只是一种可能性,但它的基础仍是行为,它是行为发生的可能性或行为发生的概率,可以说行为是“社会危险性”中的核心内容,从逻辑上讲,我们要证明犯罪嫌疑人、被告人具有“社会危险性”,必先证明其事实上具有实施危害社会、他人的行为和其他妨碍刑事诉讼正常进行的行为的生理能力,因为只有当其事实上具有这种行为能力时,该种行为的发生才会具有现实可能性,因而,我们认为只有对被确认为有足够生理能力的犯罪嫌疑人、被告人才有必要作进一步的分析,即当能够从生理因素方面判断犯罪嫌疑人、被告人不具有发生社会危险性的生理能力时,可证明其发生社会危险性的概率较小(当然这只能是相对确定的结论或者非绝对排他性的结论),对缺乏能力者(受重伤者、重病者等)均可考虑排除其社会危险性(包括可在非羁押强制措施下防止发生社会危险性)。只有对被确认为有足够能力者才有必要作更深层次的分析。
(一)患有严重疾病的
严重的疾病是犯罪嫌疑人、被告人社会危险性的弱化因素,在刑事诉讼法中有明确的体现。刑事诉讼法第60条第2款规定“对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人,如果患有严重疾病,或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女,可以采取取保候审或者监视居住的办法”。这里的逻辑关系很清楚,对那些被认为有逮捕必要的犯罪嫌疑人、被告人来说,之所以要对其进行逮捕的原因是因其具有严重社会危险性(采用非羁押强制措施不足以防止发生),同样的,在此基础上之所以对这些有逮捕必要的犯罪嫌疑人、被告人可不适用逮捕,原因也在于社会危险性,当他们被确认具有严重社会危险性以后,一个新的因素——“患有严重疾病”的介入,改变了犯罪嫌疑人、被告人发生社会危险性的概率,由此我们可以进一步的推断,既然“患有严重疾病”的介入能够改变犯罪嫌疑人、被告人发生社会危险性的概率,那么其当然也能够在判断社会危险性的最初阶段作为一个重要的标准来衡量社会危险性发生的概率。接下来需要考虑的是,对可作为社会危险性判断标准的“严重疾病”的界定。从医学角度来看,严重疾病的范围很广泛,凡严重危及人体健康或危及生命的疾病都可归于严重疾病,这个范围对于刑事诉讼中作为社会危险性判断标准的“严重疾病”显然是过宽了,例如犯罪嫌疑人、被告人患有糖尿病,从医学上讲,他是患有了严重疾病,但糖尿病患者在晚期以前,并不会对其行为能力造成直接的重大的影响,进而在避免社会危险性上也不会产生重大影响,相应地根据此种疾病也不能相对确定的排除其社会危险性。因而,在这里我们对社会危险性判断标准的“严重疾病”作了严格的限制,将其界定为足以使犯罪嫌疑人、被告人丧失或者严重削弱其发生社会危险性的能力的严重疾病,也即在判断严重疾病时不仅要考虑疾病的种类还要考虑疾病的发展程度。具体应包括如下情况:
1、使患者基本丧失行动能力或严重削弱其行动能力的疾病
即指主要因其病理原因直接使患者基本丧失行动能力或严重削弱其行动能力的疾病。在理解该种疾病时不仅要注意其种类还要注意其发展的程度,以及患者的实际状况,例如关节炎,一般情况下其不属于医学上的严重疾病,轻度关节炎不会严重影响患者的行动能力,但重症关节炎会造成患者的关节部位大面积处于持续炎症状态,关节神经功能会暂时丧失或受到严重削弱,从而直接使患者基本丧失行动能力或严重削弱其行动能力。
2、使患者对特种药物产生持续依赖性的疾病
即指主要因其病理原因直接使患者对特种药物产生持续依赖性并导致患者因这种依赖性而严重削弱其行动能力的疾病。在理解该种疾病时同样既要注意其种类也要注意其发展的程度,以及患者的实际状况,例如当视网膜型糖尿病发展到晚期时可能会导致视网膜脱落或损坏,除非持续按照专业医生根据病情所开的剂量服用特种胰岛素,否则还可能进一步导致患者眼睛流血甚至失明,在这种情况下虽然患者没有直接因病理原因丧失行动能力或严重削弱其行动能力,但因其对特种药物的持续依赖性使其行动能力间接的受到严重削弱。
3、身体所受到的使基本丧失行动能力或严重削弱其行动能力的伤害
即指主要因外力打击造成的使基本丧失行动能力或严重削弱其行动能力的身体伤害。在理解这种身体伤害时要注意,它可以来自他人的打击行为,也可以是来自于过失行为或自然力量,身体伤害形成的原因并不重要,关键在于身体伤害所达到的程度,例如在抓捕犯罪嫌疑人的过程中,犯罪嫌疑人抗拒抓捕,被警察开枪打伤,尽管犯罪嫌疑人所受身体伤害是其警察的合法行为所致,但这里主要考虑的是身体伤害所达到的程度,只要受到的伤害使基本丧失行动能力或严重削弱其行动能力,仍然可以考虑这种客观存在的状况对社会危险性的影响。
以上三种情况的设定均立足于社会危险性自身的特征,一般来说在这些情况下,犯罪嫌疑人、被告人实施新危害社会、他人的行为的可能性和积极不履行刑事诉讼义务的可能性几乎没有或者非常小,因为人的基本行动能力是其实施具体行为的基础,行动能力的丧失或严重削弱必然极大地制约其实施具体的行为,其中当然也包括妨碍刑事诉讼进行的行为,相应地可依此确认发生社会危险性的概率较小,进而可对其不适用强制措施或适用限制人身自由的强制措施。
(二)正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女
“正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女”同“严重疾病”被规定在同一个条文中,之所以能够成为社会危险性的判断标准的原理也基本相同,故此不再赘述。
(三)未成年人
我们之所以将未成年人作为判断社会危险性程度较弱的一般标准,主要是基于未成年人相对于成年人在生理发育上尚未完全成熟,一方面,这种相对的不成熟直接反映在与生理发育相关的行为能力上,其在行为能力上当然有别于成年人,当然这种区别也不可能是绝对的,而只能是表现具有相对弱于成年人的行为能力,尽管有时个别案例中未成年人也可能表现出强于成年人的社会危害性,但这并不能以偏概全的以此证明未成年人妨碍刑事诉讼进行的社会危险性也等同于成年人,基于未成年人相对未成熟的生理能力,从总体上讲,未成年犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性程度弱于成年人的社会危险性;另一方面,心理发育的程度与生理发育的程度是基本相一致的,或者说是生理发育的程度制约了心理发育的程度,未成年人相对未成熟的生理能力直接导致了未成年人相对未成熟的心理能力,在这种相对未成熟的心理能力的支配下,未成年人策划并实施妨碍刑事诉讼正常进行的行为的可能性当然明显小于成年人。一般来说,在没有确凿的证据证明未成年犯罪嫌疑人、被告人会实施妨碍刑事诉讼正常进行的行为的情况下,我们宁可相信这些未成年犯罪嫌疑人、被告人只具有较弱的社危险性,这也是为了尽可能避免对其适用剥夺人身自由的强制措施,因为当他们同那些顽固罪犯在狭小空间内长时间接触时很容易受到伤害或污染,这是我们现有的看守所管理制度很难避免的。
二、犯罪嫌疑人、被告人的心理因素
我们将此作为判断社会危险性的第二层面的依据。当犯罪嫌疑人、被告人具备了实施妨碍刑事诉讼的行为的生理能力时,只表明其有能力实施妨碍刑事诉讼的行为,但却并非表明其必然地会实施危害社会的行为,关键还要看其心理上是否具有实施危害社会行为的内心起因,因为任何有意识的行为都是生理因素和心理因素综合作用的结果。分析犯罪嫌疑人、被告人的心理因素要比分析生理因素复杂得多,一方面,这是由于人的主观心理所特有的不可直测性所决定的,从心理学上讲,人的主观思想在其通过语言、文字或者行为表达出来之前,只存在于人的头脑中,或者也可将其称为人的内心世界,外部的手段包括测试或仪器等均不能直接地对其做出测定。有人试图用测谎仪来证明仪器对人的主观思想的测定,但我们要注意这种测定虽然是客观存在的,却并不是对思想的直接测定,根据测谎仪的工作原理,其判断被测试对象是否说谎的依据是自然人在说谎时有别于正常情况的生理反映,也就是说测谎仪只是根据人的生理反映来推断人的主观思想,而并非直接看到人的主观心理,因而其充其量也只能是对人的主观心理的间接测定罢。另一方面,这也是由于存在于外部的刺激主观心理的原因的多样性和不稳定性所决定的,人的主观思想在外化之前虽然只存在于人的内心世界,但并不意味着它就完全割裂了同外部世界的联系,相反,人的主观思想在很大程度决定于外部世界的因素,任何一种客观存在的因素都有可能影响人的主观心态。而我们知道外部世界是复杂多样并且不断发展变化的,其直接决定了人的主观思想的复杂性。具体到对犯罪嫌疑人、被告人的心理分析上更是反映出外部刺激因素的多样性和不稳定性,因为无论是对其可能采取的强制措施还是将来可能判处的刑罚,都直接的关系到犯罪嫌疑人、被告人的人身自由。
当然,我们不能否认上述情况的存在加大了分析犯罪嫌疑人、被告人的心理因素的难度,但也并不意味着犯罪嫌疑人、被告人的主观思想在其通过语言、文字或者行为表达出来之前就是不可预测的,就如同犯罪构成中主观方面同客观方面之间的关系一样,客观存在的原因对主观心态造成影响,当主观心态确立以后,又在这种主观心态的支配下去实施具体的行为,而存在于客观的具体行为又能够反映出行为人的主观心态,简单讲就是主观心理源自于客观见之于客观,基于这样的发展规律,我们就可以通过对影响行为人主观心态的客观存在进行分析,来预测犯罪嫌疑人、被告人通过语言、文字或者行为表达出来之前的主观思想。在这里,我们可以考虑从与犯罪嫌疑人、被告人密切相关并存在于客观的一些已知因素来论证其主观上是否具有妨碍刑事诉讼的可能性及其程度,这些因素包括犯罪嫌疑人、被告人所涉嫌犯罪的性质、严重程度、是否累犯或主犯、是否有妨碍刑事诉讼的前科等方面,通过这些因素主要分析其心理上是否具有触发社会危险性的内心起因。当然这种分析预测的仍然只是一种概率,即当特定客观条件存在时,可以推定没有足够的条件能够合理地排除犯罪嫌疑人、被告人具有触发社会危险性的内心起因的可能性。
(一)涉嫌或被控犯罪的性质、严重程度及其可能的判罚
对于任何一个自然人来说,当其面临来自于外部的否定评价时都会不可避免的考虑是否需要回避这种否定评价,这是存在于每一个自然人内心世界的趋利避害的本能,但是这也并不意味着当其面临来自于外部的否定评价时会必然地实施具体行为去实际地回避这种否定评价,因为这种否定评价往往不会是独立存在的,特别是刑事法律的否定评价,通常与犯罪嫌疑人、被告人的回避相关联的是随之而来的与此相对应的另一种否定评价,在这种情况下,同样是因为趋利避害的本能,作为理性的人通常会在这两种否定评价之间作出选择,选择的标准当然就是这两种否定评价的严厉程度,也即当犯罪嫌疑人、被告人自认为有可能通过妨碍刑事诉讼的进行来逃避被追究刑事责任时,其通常要考虑这样做所冒的风险,只有当他觉得所冒的风险小于或者至少是等于其所应当承担的刑事责任时,他才会觉得有冒风险的必要,也才有可能选择通过妨碍刑事诉讼的进行来逃避被追究刑事责任,实际上这也就是利益的驱动,就如同 “为了300%的利润,资本家不惜冒上绞架的风险”,犯罪嫌疑人、被告人是否妨碍刑事诉讼进行的选择实际上也就是决定于利益与风险的对比,例如对于涉嫌或被指控犯有应判死刑之罪的犯罪嫌疑人、被告人来说,当其自认为有可能通过逃跑来逃避被追究刑事责任时,他肯定会毫不犹豫地选择逃跑,或者保守一点,逃跑的概率明显的远远高于依法参加审理,因为在这种情况下,利益与风险是完全不成比例的,依法参加审理意味着死,而逃跑则至少在当时让人看到生的希望,尽管到最后可能仍然是同样的结果;而对于涉嫌或被指控犯有应判3年有期徒刑之罪的犯罪嫌疑人、被告人来说,情况则完全不同,当其自认为有可能通过逃跑来逃避被追究刑事责任时,他选择逃跑的概率明显的低于依法参加审理,从表面上看,似乎逃跑意味着获得自由而依法参加审理则意味着失去自由,但从实质上看,在这种情况下逃跑所获得的利益并不足以抵消其带来的风险和损失,为了逃避3年有期徒刑,他必须放弃现有的生活、工作、家人甚至本人的真实身份,牺牲现有的一切隐姓埋名亡命天涯,而且在做出这么大的牺牲之后并不能使其最终避开刑事处罚(因为在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,逃避侦查或者审判的,不受追诉期限的限制)。在对两种选择的利弊进行实质性的权衡之后,绝大多数犯罪嫌疑人、被告人都宁可选择依法参加审理接受判罚,这是一种很明显的合符逻辑的选择。因此,我们认为犯罪嫌疑人、被告人涉嫌或被控犯罪的性质、严重程度及其可能的判罚是影响其触发社会危险性的内心起因的重要原因,可以将其作为判断其是否具有这种内心起因的重要依据。具体可以作如下考虑:
1、涉嫌或被控犯罪的性质对社会危险性的影响
涉嫌或被控过失犯罪的犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性较弱,即这种较弱的社会危险性可以理解为涉嫌或被控过失犯罪的犯罪嫌疑人、被告人所具有的妨碍刑事诉讼正常进行的可能性可通过逮捕以外的限制人身自由的强制措施(如取保候审)予以排除或者根本没有必要采取强制措施。其理论依据来源于过失犯罪的犯罪构成,就过失犯罪而言,行为人主观上对于这种危害社会的结果的发生是持明确的否定态度——希望避免这种结果的发生,或者说危害结果的发生完全违背行为人的意志,这从根本上决定了过失犯罪行为人的主观恶性较小。而在一般情况下,行为人的主观恶性是决定行为人是否决意妨碍刑事诉讼正常进行从而逃避刑事处罚的重要心理基础,据此我们认为过失犯罪行为人较小的主观恶性决定了涉嫌或被控过失犯罪的犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性较弱。当然这是一种原则性的认识,对涉嫌或被控过失犯罪的犯罪嫌疑人、被告人以其社会危险性较弱为常态,而以社会危险性较强为例外,在刑事诉讼过程中还须与证明相联系。即在涉嫌或被控过失犯罪的犯罪嫌疑人、被告人无须再次证明自身社会危险性较弱,因为过失犯罪行为人的主观恶性较小已经足以证明。而当强制措施决定机关认为涉嫌或被控过失犯罪的犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性较强时则应当证明,强制措施决定机关应当能够证明其他特殊条件(包括我们在下面所要论述的情况)的介入加重了其社会危险性,使其有必要通过剥夺人身自由的强制措施予以排除,并且该证明及相关证据应当明示,对此涉嫌或被控过失犯罪的犯罪嫌疑人、被告人应当享有抗辩的权利。
涉嫌或被控故意犯罪的犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性相对较强,但是不能简单理解为其所具有的相对较强的社会危险性只能通过逮捕予以排除。故意犯罪的情况比过失犯罪要复杂得多,前面我们已经讨论过,涉嫌或被控犯罪的性质对社会危险性的影响主要体现在该种犯罪的行为人所具有的主观恶性对其妨碍刑事诉讼正常进行的可能性的作用力的大小,一般来说,主观恶性较小则社会危险性较弱,反之亦然。故意犯罪的行为人主观恶性大于过失犯罪的行为人是毫无疑问的,但不同的故意犯罪甚至相同故意犯罪的不同形态都会决定行为人主观恶性的不同,故意犯罪中行为人的主观恶性的幅度很大,例如盗窃罪和故意杀人罪同属于故意犯罪,但实施盗窃罪的行为人与实施故意杀人罪的行为人在主观恶性却存在着巨大的差别,又如同是故意杀人罪,处于故意杀人罪既遂形态的行为人与处于故意杀人罪中止形态的行为人在主观恶性上同样也存在巨大的差别。因而我们在判断涉嫌或被控故意犯罪的犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性时,不能仅凭犯罪的故意形态而定,而应当综合考虑其它相关因素。
2、犯罪嫌疑人、被告人涉嫌或被控犯罪的严重程度及其可能的判罚
犯罪嫌疑人、被告人涉嫌或被控犯罪的严重程度及其可能的判罚的轻重反映了犯罪的社会危害性同犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性之间的关系, 其与社会危险性的大小之间成正比关系,但其仍然也要受到其它因素的影响。我们可以将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌或被控犯罪的严重程度具体体现在可能的判罚上,并以可能的判罚的不同幅度作为判断社会危险性的基点。可能在3年以下有期徒刑适用刑罚的,原则上应认定为社会危险性较弱,即可以适用限制人身自由强制措施,如认为其社会危险性较强需要适用剥夺人身自由强制措施时,应由剥夺人身自由强制措施决定机关承担证明责任;可能在3年以上10年以下有期徒刑适用刑罚的,不作原则性规定,无论是决定或申请适用何种类型的强制措施均应当则决定机关或申请者直接承担证明责任;可能在10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑中适用刑罚的,原则上应认定为社会危险性较强,即可以适用剥夺人身自由强制措施,如申请者认为其社会危险性较弱需要适用限制人身自由强制措施时,应由申请者承担证明责任。
(二)是否有妨碍刑事诉讼的前科
在判断犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性时,这一条件可作为合理推定犯罪嫌疑人、被告人具有触发社会危险性的内心起因的可能性的依据,同时也是作为评价犯罪嫌疑人、被告人的可信度的依据。这种妨碍刑事诉讼的前科可以存在于本次刑事诉讼的前阶段,也可以存在于因本次涉嫌或被控犯罪之外的原因所引起的刑事诉讼中。
第一种情况表现为,在本次刑事诉讼开始后,犯罪嫌疑人、被告人实施了危害社会、他人的行为和其他妨碍刑事诉讼正常进行的行为,在此行为被确认之后,因申请人的申请或司法机关的决定引起对罪嫌疑人、被告人的社会危险性的判断时,可依据此行为合理推定犯罪嫌疑人、被告人具有触发社会危险性的内心起因的较大可能性,从而判断犯罪嫌疑人、被告人具有较强的社会危险性,如因司法机关依此适用的强制措施引起争议时,由持与此观点不同的刑事诉讼当事人承担证明责任。例如:甲因涉嫌盗窃罪被立案侦查,在侦查过程中甲实施了企图悄悄离开所居住城市以逃避侦查的行为,但未得逞,侦查机关对其适用了逮捕,此后在起诉阶段,甲以自身社会危险性减弱为由申请适用取保候审,检察机关可以甲在侦查阶段实施的妨碍刑事诉讼正常进行的行为为由,直接拒绝甲的取保候审申请,除非甲提出合法的证据证明自身的社会危险性确已减弱。
第二种情况表现为,在因本次涉嫌或被控犯罪之外的原因所引起的刑事诉讼开始后,犯罪嫌疑人、被告人实施了危害社会、他人的行为和其他妨碍刑事诉讼正常进行的行为,在此行为被确认并且因本次涉嫌或被控犯罪引起新的刑事诉讼之后,依据此行为合理推定犯罪嫌疑人、被告人在本次刑事诉讼中具有触发社会危险性的内心起因的较大可能性,从而判断犯罪嫌疑人、被告人具有较强的社会危险性,如因司法机关依此适用的强制措施引起争议时,同样也由持与此观点不同的刑事诉讼当事人承担证明责任。例如:乙因涉嫌盗窃罪被立案侦查,在侦查过程中乙实施了企图悄悄离开所居住城市以逃避侦查的行为,但未得逞,侦查机关对其适用了逮捕。在该案审理执行完毕后,乙又因涉嫌诈骗罪被立案侦查并被适用逮捕,在侦查过程中乙以自身社会危险性较弱为由申请适用取保候审,侦查机关可以乙在前次盗窃案件中实施的妨碍刑事诉讼正常进行的行为为由,直接拒绝甲的取保候审申请,除非乙提出合法的证据证明自身的社会危险性确已减弱。
(三)是否累犯
犯罪人是否累犯,在很大程度上与犯罪人的主观恶性及其社会危害性是基本一致的,与此相关联的就是对犯罪人的处罚,因而,我们在判断犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性时考虑其是否累犯问题,主要依据实际也是犯罪嫌疑人、被告人可能受到较重的判罚和其较大的主观恶性,只是因为在刑事诉讼中累犯的问题较为突出,我们在这里将其提出来单独讨论。累犯是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪人。在我国,对犯罪人适用刑罚的最终目的是为了改造犯罪人,一般来讲对其所适用的刑罚手段是对其进行改造所必须的,而累犯在经过必要的改造之后在短期内又再实施较重犯罪,反映了其难以改造性和较重的社会危害性,因而刑法规定对累犯应当从重处罚。据此,我们认为在判断犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性时,如果有明确的证据证明犯罪嫌疑人、被告人可构成累犯,即可依据其可能受到较重的判罚和其较大的主观恶性判断其具有产生抗拒刑事诉讼的较大可能性,从而进一步确认其具有较强的社会危险性。如因司法机关依此适用的强制措施引起争议时,由持与此观点不同的刑事诉讼当事人承担证明责任。
(四)是否有从宽处罚的情节
根据刑法的规定,从宽处罚的情节包括从轻、减轻和免除处罚情节,这些情节都是对犯罪人有利的情节。由此可见,当犯罪嫌疑人、被告人具有这些对其有利的从宽处罚情节时,其可能受到的判罚都将发生不同程度的减弱,从而可以在心理上弱化犯罪嫌疑人、被告人对刑事诉讼的抵触情绪,因而,这些情节对于弱化犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性具有积极的意义,例如,因具有自首和重大立功表现而应当减轻或者免除处罚的犯罪嫌疑人较涉嫌相同犯罪但不具有自首和重大立功表现的犯罪嫌疑人,其妨碍刑事诉讼正常进行的可能性至少要降低80%以上[4]。在这里要注意,尽管从宽处罚情节是削弱社会危险性的积极因素,但其仍然不能是决定社会危险性大小的唯一因素甚至也不是主要因素,因而,从宽处罚情节只能是判断犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性时应当考虑的一个重要方面,只有当其与其他相关因素相互联系相互影响形成一股合力时,才能将其作为判断犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性的依据。

注释:
[1]王占洲、林苇:《当事人取保候审权利保护之不足》,《贵州政法管理干部学院学报》2001年第4期。
[2][德]黑格尔著、杨一之译,《逻辑学》下卷,商务印书馆2003年版,第336页。
[3] 王占洲、林苇:《当事人取保候审权利保护之不足》,《贵州政法管理干部学院学报》2001年第4期。
[4]陈卫东主编《保释制度与取保候审》,中国检察出版社2003年版,第486——487页。


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