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略论法治视野中的《治安管理处罚法》的不足
高军
(江苏技术师范学院人文学院　常州　213001)

［提要］《治安管理处罚法》的出台是我国治安管理法制化的重要标志，但是，从行政法治的视野来衡量，该法还存在一些值得进一步推敲完善之处。
［关键词］治安管理处罚法　　不足　　　行政法治
《治安管理处罚法》的出台是我国治安管理法治化的重要标志，在这部法律中，立法者们在一定程度上摒弃了《治安管理处罚条例》中“权力本位”的思维定势，将以人为本、保障人权、依法处罚等原则注入其中，顺应了当代社会发展对公民人权保障提出更高要求的历史潮流。但是，“一种制度如果不受到批判，就无法得到改进”①，笔者认为，从法治尤其是行政法治的视野以及“人权入宪”的要求的角度来衡量，该法还有许多值得进一步推敲完善之处。
一、在限制警察权力方面尚存在不足之处。
美国著名行政法学者伯纳德•施瓦茨认为，“行政法的历史就是行政权的扩大同时伴之以加强监督和限制的历史”。②可见，“行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使，防止政府滥用权力，以保护公民”。③而在政府的行政权中，警察权力与公民的人权之间的联系最为紧密，警察权力很大、管辖的范围很宽，既可以限制人身自由又可以剥夺财产，还可以采取各种临时性的措施，如果警察权力使用不当、滥用或误用的话，最容易侵犯公民的人权，因此，需要通过立法对之予以严格的限制。在全国人大常委会三审《治安管理处罚法（草案）》的过程中，常委会委员和受邀列席的全国人大代表普遍认为，过去多年实施的《治安管理处罚条例》，存在的主要问题是警察权力过大，主要矛盾是如何严格按照维护公共秩序和公共利益的目的，来平衡警察权力行使和公民权利保护之间的关系。为此，《治安管理处罚法》对之予以了改进，在限制警察权力方面做出了一些具体的规定。但是，从行政法治的角度来看，该法在限权方面还存在着明显的不足。
1、警察的自由裁量权过大。行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分，它是行政主体提高行政效率之必需的权限，它能使行政执法者审时度势、灵活机动、大胆地处理问题，因此，伯纳德•施瓦茨教授认为，“自由裁量权是行政权的核心”。④但是，要实现行政法治，又必须对行政自由裁量权加以一定的控制，正如弗兰克•福特认为的那样，“自由裁量权，如果不设定行使这种权力的标准，即是对专制的认可”。⑤我国《治安管理处罚法》对于警察自由裁量权的授予是非常充分的，自由裁量权不仅仅表现在行政拘留方面，还涉及警察行为的方方面面，例如增加多种行政处罚种类以后如何正确选择方面，在罚款幅度大大提高后如何合理掌握罚款金额方面，在警察有权现场处置违法行为时如何正确行使治安管理强制措施方面等等，都会遇到行政行为种类、方式、手段、幅度、期限、程序等等方面的合理选择问题。如果警察不懂得或者不善于正确、谨慎使用行政自由裁量权，那将会给自然人、公民和社会组织带来灾祸。过去的经验告诉我们，由于警察自由裁量权过大，因缺乏有效的监督，导致警察在执法中权力任意扩大，一些执法人员受经济利益驱动，在执法活动中“顶格处理”、“以罚代拘”的现象比较普遍，结果严重违背了执法公开、公正的要求，严重地侵犯了公民的合法权益，亵渎了法律的尊严。因此，按照自由裁量权运用的合法性原则、合理性原则和程序性原则及合目的性要求进一步规范警察的自由裁量权是十分必要的。
2、程序性限权不足。现代社会中，程序对于法治的重要性已得到广泛的认同，威廉•道格拉斯指出，“正是程序决定了法治和恣意的人治之间的基本区别”。⑥王名扬先生认为，“一个健全的法律，如果使用武断的专横的程序去执行，不能发生良好的效果。一个不良的法律，如果用一个健全的程序去执行，可以限制或削弱法律的不良效果”。⑦程序规范是法律规范的重要组成部分，只有严格地遵循程序性规范才能有效地约束行政机关的恣意行为，防止行政自由裁量权转变为专横和不可捉摸的权力，才会给行政相对人平等感、透明感，使其心服口服，才能使行政行为的实效实现最大化，才能最大范围地让社会公众接受。但是，在《治安管理处罚法》中却明显地存在着一些程序规定缺位的情况，例如，该法在对公安机关作出吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安管理处罚引入了听证程序的同时，却对听证会的程序、听证程序中当事人与公安机关的关系等没有作出具体、明确且中立的安排，而且《行政处罚法》中同样也未对听证程序作类似的安排，由此极可能导致实际操作中当事人实体权利的丧失、法律正当性下降的危险。此外，《治安管理处罚法》对于警察违反规定的法律责任及其责任追究，仅仅简单地规定了“依法给予行政处分”，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，并未规定具体程序和细节，因此，在实践中，所谓的“规范警察权力”就可能在一定程度上要被打折扣。另外，由于违反程序规范可能影响相对人的权益，更重要的是违反程序规范通常伴随着对相对人权利的蔑视，是对公民人格尊严的贬低。按照“正当法律程序”的要求，违反程序规范必须承担不利后果。但遗憾的是，《治安管理处罚法》中并未规定警察程序违法的后果。
３、以权利限制权力方面，即对行政相对人权利保障方面的不足。主要体现在：（１）《治安管理处罚法》规定公安机关作出吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安管理处罚前应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证，但该法未将听证程序引入对限制人身自由的处罚，是该法的一个缺憾。公民的人身自由作为一项基本的权利，其重要性要远远超出财产权，对如此重要的基本权利进行限制，而不给予公民通过听证陈述理由的机会，是令人难以理解的。（２）《治安管理处罚法》第七十九条规定了公安机关及其人民警察对治安案件的调查，应当依法进行。严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据，以非法手段收集的证据不得作为处罚的根据，以避免公民的合法权利受到损害。但问题同样还是该条款在实践中能否得到有效的贯彻值得怀疑。因为该法并未规定律师在治安案件处理中的作用，由于没有外在的第三种力量对警察的行为实施有效的监督，警察往往握有“一种不受任何约束的法外特权”，即使警察采用非法手段取证，但由于行政相对人处于一种“超级封闭”的情况下，往往根本没有能力来证明证据是警察通过非法手段收集的。
４、权力限制权力方面的不足。《治安管理处罚法》中提到的执法监督虽然规定了公安机关及其人民警察办理治安案件，不严格执法或者有违法违纪行为的，任何单位和个人都有权向公安机关或者人民检察院、行政监察机关检举、控告，收到检举、控告的机关，应当依据职责及时处理。但并未规定“及时”的具体期限、在查证属实的情况下公安机关及警察应当承担何种法律责任，以及在有关部门拒不受理的情况下当事人如何得到有效的救济，当事人如果对处理决定不服应如何救济等都未作出明文规定。此外，虽然规定了公安机关或者人民检察院、行政监察机关都对公安机关和警察违法违纪行为有管辖权，不可否认其立法初衷是好的，为的是最大程度地便利群众行使对公安机关和警察的监督权，但如此多的部门都有权负责，且负责的是“得罪人的事情”，“政出多门”会不会发生那种大家都有权负责，却大家都不愿负责而互相推诿的结果？因此，笔者认为该法规定的执法监督，还只能算作为一种宣言式的规定，并没有有效的保障措施来纠正公安机关和警察的违法行为和处理违法的警察。
需要指出的是，对警察权力予以限制，并不是为了故意给警察办案制造麻烦，限权的最终目的是为了更有效地保障公民的人权。尤其是在《治安管理处罚法》规定处罚的范围扩大，处罚的种类增多，罚款幅度大幅提高的情况下，如果对警察权力的行使从立法上不予以严格的限制，将意味着警察的权力得到空前的扩展。我们不能天真的、教条的以为，警察既然是“人民警察”，当然是为人民服务的，怎么会侵犯人民的合法权利呢？因为，孟德斯鸠说过:“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”，“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。⑧而阿克顿公爵的名言——“权力导致腐败，绝对的权力绝对导致腐败”已为历史所证实为一条公理，为我们所熟知。基于此，学者认为，“不信任是每个立法者的首要义务。法律自然不是用来反对善的，而是用来对付恶的，所以，某个法律对它的接受者预设的恶行内容越多，其本身反而显得越好”。⑨因此，从性恶论的角度出发，在立法时，对权力必须予以有效的约束，特别是对容易侵犯人权的警察的权力更应加以严格的约束。
二、与相关的法律、法规的衔接、协调方面的不够。
长期以来，在“有总比没有好”、“立法宜粗不宜细”的思想指导下，“头痛医头，脚痛医脚”式的立法现象在我国比较突出，造成的结果就是出台法律时忽视了与相关的法律、法规的配套，后立的法与此前相关的法律、法规的衔接、协调方面不够的情况在我国的立法实践中比比皆是，⑩《治安管理处罚法》也同样未能例外。
１、与《刑法》协调方面的不足。主要表现在法律条文的相互冲突方面，例如，《刑法》第三百五十九条规定，引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金，这里已明确排除了引诱、容留、介绍他人卖淫的一般违法性。但是，《治安管理处罚法》第六十七条却规定，引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。《治安管理处罚法》在这里承认了引诱、容留、介绍他人卖淫的一般违法性，两者是矛盾的。此外，《刑法》第三百六十四条第二款规定，组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第三百六十五条规定，组织进行淫秽表演的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。这里同样也明确排除了组织播放淫秽的电影、录像等音像制品及组织进行淫秽表演的一般违法性。但是，《治安管理处罚法》第六十九条却承认了组织播放淫秽音像的及组织淫秽表演的一般违法性。
２、与其他法律协调方面的不足。我国有一些其它法律、法规明确规定，对违反其规定的行为参照《治安管理处罚条例》进行处罚，然而这些违法行为无论在旧的《条例》还是在新的《治安管理处罚法》中均却无法找到。比如《国旗法》、《国徽法》规定，对在公共场所故意以焚烧、损毁、刻划、玷污、践踏等方式侮辱国旗、国徽，情节较轻的行为，参照《条例》的处罚规定，由公安机关处以15日以下拘留，该行为在《条例》及《治安管理处罚法》中均无相应的规定。类似情形，还有许多。
“法律将容忍一种实际困难，而不能容忍不一致性和逻辑上的谬误”，[11]立法冲突是法治的一种消极因素，它破坏了我国法制统一的原则，势必造成法律实施中的混乱，使执法主体、司法主体和守法主体在法的实施方面经常无所适从，从而使这些相互矛盾和冲突的法无法取得实效，最终将极大地损害法律的尊严。由于《治安管理处罚法》草案由公安部门负责起草，缺少语言功底好、逻辑能力强的法学研究者的参与，学理准备不足，以致立法出现与其他法律相互冲突的问题，实为憾事。
三、立法理念、立法程序及其他方面的不足。
１、众所周知，在行政民主化的世界性潮流影响下，近些年来我国的行政法模式，已由过去的“单向法”、“管理法”、“管制法”的模式，开始转向“平衡法”、“服务法”、“指导法”的模式，在立法中日益注重有效监督和保障行政权力依法行使，有效保护行政相对人的合法权利不受侵害并在受到侵害时能够得到有效的救济。《治安管理处罚法》作为一部行政管理法律，虽然名曰“处罚法”，但其立法目的，自然也是保护公民的权利。近年来出台的行政法律已很少使用“管理”二字冠名，而《治安管理处罚法》仍沿用“管理”的名称，这多少折射出传统“部门立法”重“管理”的陈旧立法理念的痕迹。
２、立法程序方面。由于立法是一个博弈和妥协的过程，各种观点的表达和公开是博弈的前提，面对汹涌的民主法治的时代潮流，为了加强立法程序的科学化、民主化，许多国家在立法中增加了立法复议、立法听证、立法审查程序。这些程序措施对于提高立法质量，减少立法冲突起到了积极作用。近年来，在我国，一些与公民权益有关的重要法律法规的制定已实行了“开门立法”。但是，《治安管理处罚法》草案的起草却依然沿袭了传统的部门立法模式，即由治安管理处罚的主管部门公安部拟订治安管理处罚法草案，再由公安部将治安管理处罚法草案送审稿报国务院，由国务院将法律草案提交全国人大常委会审议，也就是说全国人大常委会审议的《治安管理处罚法》草案相当程度上是由公安部拟订的。对此，有关部门的解释是：“法律必须要由执行者来执行，执行者最清楚法律有哪些缺陷，需要怎样完善”。但这样的理由显然是不能服众的，因为缺少民众广泛的参与，人们因此有理由担心，提出的法案或多或少带有部门利益的色彩，天平会更倾向于公安部门。
刘武俊先生认为，《治安管理处罚法》作为一部与公民权益休戚相关的重要法律的修订，应当尽可能由地位相对超脱的治安管理处罚主管部门以外的其他机构或团体起草，选择公安机关之外的其他起草主体，重视法学界的专家建议稿乃至民间的公民建议稿，并且有举行大规模的立法听证会的必要，广泛听取社会各界尤其是作为治安管理相对人的普通群众的意见。退一步讲，至少也要将《治安管理处罚法》草案在媒体全文公布广泛征求社会各界的立法建议。但令人遗憾的是，《治安管理处罚法》草案的立法过程几乎都省略了上述程序。[12] “《治安管理处罚法》草案的立法过程究竟是传统的立法模式的惯性，还是有关部门存在的‘立法不作为’，这颇值得深思”。[13]　
此外，对于实践中警察经常使用的强制带离现场、强行驱散、交通管制等行政强制措施，这些行政强制措施如果使用不当，极易侵犯人权，因此，必须通过立法明确予以规范，但《治安管理处罚法》却并未予以规定。另外，对于学者提出的行政拘留是剥夺限制人身自由的一种制裁措施，应该更加公正地行使，不能由公安机关自行决定，公安机关既当运动员又做裁判员的做法成了我国警方广受非议的诟病。主张参照绝大多数法律体系完整严密的国家，对公民人身自由的限制，非法院不可擅自决定的做法，在我国建立治安法庭，让公安部门只负责调查取证，把制裁的权力交由独立的治安法庭来行使。笔者支持这种观点，但是，笔者认为，治安处罚“轻罪化”是一个牵一发而动全身的系统工程，它涉及到与刑法、刑诉法、行政处罚法等法律的协调，亦涉及到公检法部门职责分工等等，绝非一部《治安管理处罚法》所能单独确立。
［参考文献］
①[英]边沁.政府片论[M],商务印书馆1995，99.
② ④转引,李玲.法治与自由裁量[J],中州学刊,2003(3)
③[英] 威廉•韦德.行政法[M]中国大百科全书出版社,1997.5
⑤[11]转引,[美]博登海默.法理学-法律哲学与法律方法[M],中国政法大学出版社1999,367.241
⑥转引,季卫东.法治秩序的构建[M].中国政法大学出版社,1999.3.
⑦王名扬.美国行政法[M].北京:中国法制出版社,1996.41.
⑧[法]孟德斯鸠.论法的精神[M],商务印书馆,1997.154.
⑨拉德布鲁赫.法律智慧警句集[M],中国法制出版社,2001.12
⑩参见,曲耀光.论我国的立法冲突[J],中国法学,1995.(5)
[12] 刘武俊.《治安管理处罚法》为警察办案设置基本前提[N],东方早报,2005-9-1
[13]曲力秋.治安管理处罚法的立法亮点:为警察滥用职权设障[N], 新民周刊, 2004-10-30

本文发表在《理论与改革》2006年第4期

一个销售品牌的取名策划

王瑜


商标取名不是那些炒卖商标者那样，将一些热点事件、热点人物抢注为商标，这些商标几乎没有意义，想想等到两年以后商标取得注册，人们早就忘记了这些热点，那么这个商标就毫无意义。不同的企业以及不同的产品都有不同的取名方法，消费者可以触及了解的任何领域，必须通过一切手段强化品牌之间的区分。区分主要体现在这几个方面：价格区间，目标人群，品牌定位，产品设计，产品品质，风格特色，销售渠道，服务体验等。例如日本的丰田汽车制造公司生产的高档轿车就不叫丰田，而是叫“雷克萨斯”（以前在中国叫“凌志”这种车的销售渠道和消费者对象与普通丰田汽车都不同）。
下面介绍本人为某公司策划商标名称的过，以便大家从中大致了解商标取名的过程。
我的这个客户准备开一家专门销售老人用品的公司，首先我们要探讨的是，这个公司的目标人群是什么？是那些老人还是年轻人，老人买东西以便宜为主，自己不舍得为自己花钱，买的东西还要求耐用，所以他们不是很好的消费群体。我们去别人家做客，一般要问家里有没有小孩，有小孩则为小孩准备礼物，没有小孩，就问有没有老人，有老人的话要为老人准备礼物，但是老人的东西并不好买。所以经过反复的商量，目标群体定位为年轻人。然后还要讨论品牌定位是什么？是老人喜欢的低档用品，还是其他？既然目标人群圈定为年轻人，产品为年轻给老人买的礼物，做客买礼物，一般人不会太多考虑价格，品牌可以定位为高中档…… 许多方面都确定后，再来想名字，那么目标就相当的明确，取名的思路和方向已经非常明晰。客户马上报出“夕阳红”，“夕阳红”对老年人确实很贴切，也有一定的美好祝愿，但是并不能表达目标人群——年轻人对老人的心意，一个商标对目标群体都没有吸引力，那么这个商标是失败的。客户陆续提出了很多个词，都没有让大家都满意的。
本人提出自己的观点：年轻人对老人犹如对父母，按中国的传统文化，对国家是忠，对父母是孝，那么这个商标应当突出一个孝字。中文中以孝开头表达年轻对长辈之情的词大致有“孝顺”、“孝心”、“孝敬”，这三个词都可以使用。我们可以想象一下这个场景，一个年轻人，双手递给老人包装精美的“孝顺”牌的产品，这话太好说了：“这是孝顺您老人家的”，老人一定会非常开心，如果是“孝心”牌的也好说：“大爷，这是我的一点孝心”，“孝敬”也好说：“这是孝敬您的”，大家再分析这三个词细微的差别，从中挑选一个更好的词，一致认为“孝敬”比较好，“孝顺”和“孝心”用在晚辈对自己的长辈比较好，而“孝敬”使用范围则更有广一些，可以是对同事的父母，也可以是对领导的父母，其敬重之意更加浓厚一些。确定了商标名称，然后还要查询是否可以注册，经过查询后来发现只有“孝顺”可以注册，其他两个已经被他人注册在先，最后只好确定使用“孝顺”。
中文确定了，还要定英文，英文可以直接将中文翻译就可以，但是最好不要太长，作为商标很难有准确的英文和中文对应，那么可以采取其他办法。既然是年轻人给老人精心挑选的礼物，那么也表达了年轻人对老年人的祝福，对老年人的祝福一般不外呼健康、长寿、吉祥、如意等。我提议取每个英文单词的第一个字母组合成“HOFA”（中文可读做“好发”），通过截取第一个字母组合成英文商标也是有讲究的，首先这个单词在英文中不能表达任何不好的意义，其次这个词可以是无任何意义的，但是却可以拼读，第三这个词应当与有一定意义的词拼写相近，或者可用中文拼音拼出中文意思，即使非常牵强也没有关系。到此一个商标的名字就取好了。
我们来分析这个商标，具有深厚的中国文化内涵，准确表达了年轻对长辈的敬意，紧紧抓住了目标客户。一个好的商标还要充分考虑到以后的广告宣传使用，可以附加、扩展、引申出一些特别的含义。这个商标也充分考虑到了以后的扩展，其四个简单的英文字母包含深深的祝福，还为以后的宣传做了铺垫。
商标名字取好了，还需要进行设计，设计时要把商标的含义和设计师充分地沟通，只有让设计师准确把握了商标的理念才能通过设计把商标表达的思想表现出来。这样一个商标取名其实是一个策划过程，其中充满了智慧的火花，绝不是随便抢注一个热点事件就可以得到好商标的。

作者：王律师，中国知识产权研究会高级会员
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