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宪法效力问题研究/谢维雁

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 10:13:43  浏览:9184   来源:法律资料网
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宪法效力问题研究

谢维雁


[英 文 名] On Validity of Constitution

[内容摘要] 宪法效力及对宪法效力的研究具有重要的实践和理论意义。认为宪法效力具有直接法律效力或间接法律效力都不科学,宪法具有效力即意味着宪法可以被直接适用或宪法具有“直接”法律效力,不存在宪法具有间接法律效力问题。宪法效力具有最高性、权威性、稳定性、全面性以及保障制度专门化与多元化的特点。宪法遵守和宪法适用是宪法效力实现的两种基本方式,而宪法效力的充分实现有赖于优化宪法实施的环境和完善宪法自身内容。

[关 键 词] 宪法效力 宪法遵守 宪法适用



前言:宪法效力的意义

宪法的效力,是指宪法的法律强制性和约束力,是宪法作为国家根本法对整个国家生活和社会生活进行调整所具有的最高法律效力。具体而言,它是指宪法在属时、属地、属人、属事四维度中的国家强制作用力[1]。 宪法效力问题,是宪政实践和理论的核心问题之一,也是立宪和行宪所面临的首要问题。其意义在于:第一,宪法具有法律效力是立宪主义理念即限制政府权力、保障人权的基本假定,也是制宪、行宪的正当性基础。宪法没有效力,则立宪主义理念不能实现,制宪沦为政治标签,行宪则只是政治与权力获得合宪性的工具。第二,宪法的效力是宪法规范与社会现实相统一的表现。宪法效力是宪法的普适性价值落实到社会实际的桥梁,是纸上的宪法转化为实际规范(活的宪法)的中介。宪法规范与社会现实处于动态平衡之中,一方面社会现实的发展要求宪法规范与之相适应,另一方面宪法规范又要规范社会现实,校正“越轨”行为。因此,宪法效力既体现了宪法的适应性,又体现了宪法的权威性。第三,宪法具有普遍效力,是宪政国家、法治社会的基本前提和重要特征。一切宪政国家、法治社会的制度措施的落实都最终依赖于宪法效力。宪法具有效力,是现代国家的道德基础和合法性源泉,也是现代社会生活方式或生存状态的理性根据。第四,法律效力的实质是国家强制作用力的实现,宪法是国家根本大法,其效力自然是国家强制作用力的根本实现形式。因此,宪法有无效力以及其效力的实现程度反映了国家强制力的实现程度,宪法效力关乎国家安危和社会稳定。

对宪法效力的研究也具有极为重要的意义。研究宪法效力的目的是更好地、更充分地实现宪法的效力。由于种种原因,我国宪法学界对宪法效力的研究尚不深入,鲜有系统而专门的论述,当前通行的宪法学教材也几乎都不涉及宪法效力问题。本文拟就宪法效力问题作一些基础性探讨,以期引起学界进一步深入的研究。



一、 直接效力与间接效力之争及评述

宪法的直接效力与间接效力之争起源于德国。其背景是欧洲大陆公法与私法划分传统。宪法直接效力说的代表人物是尼伯泰。直接效力说认为,宪法的约束对象不仅仅指国家权力,而且也应涉及到公民间的私人法律关系的领域,要把传统的私法领域纳入宪法的直接约束范围之内,以便切实维护公民的基本权益。直接效力说产生的社会根源在于,20世纪以来特别是第二次世界大战后,各种民间组织规模扩大,影响力增大并成为公民生活中第一依赖因素,其对公民基本权利的压抑和侵犯之可能性及现实性大为增加。但是,这种观点受到质疑,将公法(宪法)效力扩展到私法领域,包含着不能容忍的弊端:这将导致公法与私法的混淆、宪法与其他部门法的功能重叠,并抹煞了宪法所固有的基本属性[2]。于是,德国学者迪利赫、马温茨等提出了宪法的间接效力说,认为,“宪法规定虽然不对私人之间关系产生直接效力,但也不是没有关系,而是间接产生效力。……如果用公式来表示的话,那就是:公民的各项自由权利减去私法保障的部分等于宪法保障的领域”[3]。德国关于宪法直接效力与间接效力之争的焦点是作为公法的宪法在私法领域是否有效。

我国宪法学界关于宪法直接效力与间接效力的争论与此并无直接关联。目前,在我国主张宪法具有直接效力(简称为“直接效力论”)的学者是在以下两种意义上界定所谓“宪法的直接效力”的,一是指“宪法可以直接地在国家社会生活中发挥作用,不必通过其它部门作为中介”[4]。一是指宪法在法院的直接适用,“宪法应当具有直接的法的效力,这里法的效力的约束力或强制力是指在法院它有没有约束力,也就是指在发生了纠纷以后,它有没有被作为判断违法与否的标准”[5] 。实际上,上述关于宪法直接效力的含义可进一步抽象为:宪法具有直接适用性(不止于法院)。也有学者不承认宪法具有直接效力(简称为“间接效力论”)。主要理由包括:宪法规范比较原则,有待于其他一般法加以具体化和补充,如果不制定相应的普通法律加以补充,使之具体化,便无法据以为判断行为正确的标准,无法付诸实施。因此,宪法的效力是间接的而不是直接的,表现在,一是在处理具体案件中,宪法条文不能被直接引用;二是对于违宪行为,不能直接追究其法律责任[6]。

针对我国学界关于宪法直接效力与间接效力的论争,笔者认为:

第一,宪法“直接效力论”值得商榷。论者认为,“宪法的直接效力”,意味着宪法不通过部门法作为中介而直接在国家社会生活中发挥作用。这暗示:宪法通过部门法在国家社会生活中发生作用就是宪法具有间接法律效力。“直接效力论”者否认宪法具有间接效力,而意指宪法将完全不通过中介(部门法)直接在国家社会生活中产生法律效力。这一观点是不科学的,也难与实践相符。事实上,许多宪法条文并不直接作用于国家社会生活,而必须通过其它法律、法规的具体化才能实现。但我们并不能因此就说宪法仅具有间接法律效力。因为,判断宪法是否具有直接法律效力的标准不是看宪法能否直接在国家社会生活中发挥作用,而只能是看它相对于宪法调整对象而言是直接的还是间接的。部门法本身应该是宪法调整的对象,宪法规定的原则、精神及其他具体内容在部门法中得到遵从、维护即实现了宪法的效力,宪法就具有效力(即所谓“宪法的直接法律效力”),而不能认为必须在实际社会生活或具体社会关系中直接发生作用宪法才具有效力。以在法院直接适用作为宪法具有直接效力的唯一标准显得更不科学。因为,“法不只是评价性规范,它也将是有实效的力量。而从理念王国进入现实王国的门径,则是谙熟世俗生活关系的法官。正是在法官那里,法才道成肉身”[7]。宪法也不例外,它不仅仅是一种评价性规范,而必须为法官即法院适用,否则,宪法就不能称之为法律。

第二,宪法“间接效力论”也难以成立。首先,不制定相应的普通法律加以补充,使之具体化,宪法规范便无法付诸实施,这一说法是不正确的。普通法律“依据宪法制定”,本质上就是宪法的实施,即宪法效力的实现,而不是待普通法律在具体社会生活中发生效力后才间接地实现了宪法的效力。其次,即使以下说法是符合我国实际的,即宪法条文在处理具体案件中不能被直接引用,这也只是我国宪政建设中的不正常现象,表明我国早期宪政实践背离了法治的普适性原则,并不能成为宪法仅具有间接法律效力的依据。而事实上,尽管宪法条文在处理具体案件中不能被直接引用这一中国特有现象至今仍未得到根本改变,但宪法在法院的适用近年来获得了很大的进展。一方面,宪法学界对宪法在法院的适用即所谓宪法司法化倾注了极大的热情,对宪法司法适用性的研究取得了极富价值的成果[8]。另一方面,2001年最高人民法院就山东齐玉苓案的批复,被认为是中国宪法司法化的第一案,虽然这一说法并不确切(许多学者的研究表明,在此之前的地方法院早有依据宪法进行裁判的先例),但它彻底否定了“宪法不具有直接适用性”的观点。有学者对最高法院的这一批复提出了不同的意见,认为关于教育权根本无须依据宪法[9]。最近成都某法院又受理了完全以宪法条文为依据的平等权案。可以说,宪法在法院的全面适用目前仅仅是技术和时间上的问题,在理论上已不存在任何障碍。再次,间接效力论者认为,对违宪行为不能直接追究法律责任。这是一种完全错误而且有违事实的说法。不仅许多国家宪法都对违宪责任及追究作了具体而明确的规定,而且也有大量的实证案例。我国宪法虽未明确规定违宪构成但仍有追究违宪责任的原则规定,如现行宪法第5条规定:一切违反宪法的行为必须予以追究。

第三,以宪法的原则性和纲领性否定宪法的法律效力是不正确的。一些宪法学者认为,由于宪法具有原则性、概括性、纲领性和无具体惩罚性,因此宪法不能进入诉讼。这实质上是以宪法的原则性、概括性、纲领性和无具体惩罚性,否定了宪法的法律效力。因为,法律效力的一个重要方面便是司法效力,即能够进入诉讼。不能进入诉讼或不具有司法效力,意味着宪法没有法律效力。“法律制定出来就是要被实施、被执行的;没有不是为了实施、为了执行而制定法律的”[10]。宪法亦然。通过正式程序制定的宪法,其最直接的目标就是要具有法律效力,这是所有立宪主义理论的前提性预设。因此,宪法中的原则性、纲领性条款也应当具有法律效力。有学者认为,宪法中的原则性、纲领性条款是为了弥补具体法律之不足或漏洞的,甚至“在成文法国家,宪法存在的一个重要的理由就是弥补一般法律的漏洞,避免出现法律真空”[11]。这意味着,即使宪法的纲领性、原则性条款,也能够、应当而且必须进入诉讼,即必须获得适用。

第四,笔者认为,根本无须提出宪法直接效力或间接效力的学说,宪法具有“直接效力”是无须论证的。笔者在这里说的“直接效力”与前述直接效力论者的“直接效力”有质的区别。我所谓宪法直接效力即是宪法针对自身调整对象所具有的法律效力,而非针对社会现实和具体社会关系。因此,和其他任何部门法一样,说宪法具有效力即意味着宪法具有直接效力。说宪法具有间接法律效力,不仅存在理论上的荒谬性,而且具有极大的误导性,似乎宪法不能直接适用。法律效力只能是直接的,不存在仅具有间接效力的法律。因此,主张宪法仅具有间接法律效力即主张宪法没有法律效力。

第五,宪法具有最高法律效力的本质含义在于宪法的直接适用性。“最高法律效力”意味着:在效力不一的规范等级体系中,宪法居于最高地位,其效力比其他规范高。在其他规范与宪法规范相一致的情况下,直接适用其他规范。直接适用其他规范隐含着其他规范不能违宪,宪法在此仍然具有法律效力,宪法实现了对其调整对象——一般法律的约束,而不是直接作用于具体的社会关系。在其他规范与宪法规范不一致的情况下,应当直接适用宪法规范。因此,宪法具有最高法律效力即表明宪法可以被直接适用,具有所谓“直接”法律效力。

总之,笔者认为,宪法具有法律效力即意味着宪法的直接适用性,一部真正有效的宪法不可能具有间接法律效力。从世界范围看,有的国家为避免实践中所谓直接效力与间接效力的论争,在宪法中明确规定宪法具有直接法律效力。如俄罗斯联邦宪法(1993年)第15条第1款规定:“俄罗斯联邦宪法具有最高的法律效力和直接的作用,适用俄罗斯联邦全境”[12]。俄罗斯联邦宪法的直接效力表现在以下两个方面:一是俄罗斯联邦宪法法院直接依据俄罗斯联邦宪法条款和有关法律条款,审理宪法诉讼案;一是国家立法机关的立法活动,因为俄罗斯联邦现行宪法的许多条款要求制定颁布普通法律,立法活动使宪法条款得以执行[13]。



二、 宪法效力的特点

与一般法律效力相比,宪法效力具有如下特点:

(1)最高性。这是宪法效力最重要的特征。宪法效力的最高性,一方面根源于宪法作为国家根本法的地位,有人甚至认为,宪法的效力就是“指在一国法律体系中宪法的地位”[14]。另一方面根源于宪法是由人民制定的这一理论预设 [15]。宪法效力的最高性表现在:第一,宪法处于一国法律规范体系的最上层,是其他法律规范的最终依据,而且,其他法律法规都不得与宪法相抵触,任何违宪的法律不得生效或者须经由特定机关宣告其无效。在没有成文宪法的国家,如英国,议会有无上权威,它所制定的法律都是最高的,它的法律制度把一切法律(包括宪法法律)提高到了其他国家中宪法应有的高度[16],这是英国宪法效力最高性的特殊表现。宪法效力的最高性是相对于其他法律而言的,有人将宪法的效力高于普通法律,称之为宪法的至上性[17]。宪法效力具有最高性的实质意义在于:一般法律规范与宪法条文相抵触时,一般法律规范失去效力,宪法条文可成为直接适用的依据。第二,宪法是一切组织和个人活动的根本准则,任何行为都不得违反宪法的规定。

(2)稳定性。宪法效力的稳定性不同于宪法的稳定性。宪法的稳定性,是指它比一般法律规范变动少,能在较长的时间内适用,能适应较大限度的社会变化[18],它主要是指宪法的内容不轻易的修改、变化。宪法的稳定性是通过宪法效力的稳定性来实现的,但宪法效力的稳定性不涉及宪法内容的修改、变化,仅意味着一部生效的宪法在一段时间内无论在形式上还是事实上都保持着同等的效力,它表明了一部宪法有效规制社会生活的连续状态。我国1954年宪法存在了大约20年(在内容和形式上呈现出宪法的稳定性),但在1957年后其实施受到削弱,文革十年遭全面破坏,被不宣而废[19],在以后的时间里宪法虽仍保持形式的稳定性,但宪法效力丧失了稳定性,并进而导致了社会的混乱。因此,宪法效力的稳定性直接体现了宪法的秩序价值,使人们能够依据宪法的“提示”理解自己及他人行为的性质与后果,从而对未来的生活作出有效的预测、规划、安排,促进社会的有序化。宪法作为国家根本大法,除了其内容和形式应具有稳定性即不轻易修改、变更外,其效力也必须保持稳定性,这是确保宪 政价值得以实现的一般前提条件。“一部有效的宪法可以引发人们对政治进程的稳定寄以期望的规则体系。稳定可行的宪法是社会稳定的制度和法律前提”[20]。
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南昌市公共娱乐场所治安管理条例

江西省南昌市人大常委会


南昌市公共娱乐场所治安管理条例
2005.12.06 南昌市人大常委会

南昌市人大常委会公告第56号
南昌市公共娱乐场所治安管理条例
《南昌市公共娱乐场所治安管理条例》经2005年11月1日南昌市第十二届人民代表大会常务委员会第三十八次会议通过,2005年12月1日江西省第十届人民代表大会常务委员会第十八次会议批准,现予公告。本条例自2006年3月1日起施行。


第一条 为维护公共娱乐场所治安秩序,保障公共安全,根据《中华人民共和国治安管理处罚法》、《娱乐场所管理条例》等法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本市行政区域内公共娱乐场所治安管理适用本条例。
本市行政区域内从事公共娱乐场所经营的单位及其从业人员和其他进入公共娱乐场所的人员应当遵守本条例。
第三条 本条例所称公共娱乐场所是指向公众开放、消费者自娱自乐的下列营业性场所:
(一)歌舞厅、夜总会、KTV房等歌舞娱乐场所;
(二)游乐场(室)、台球室、棋牌室、电子游戏室等游艺娱乐场所。
其他公共场所兼营前款歌舞游艺娱乐项目的,适用本条例。
第四条 公共娱乐场所治安管理实行属地管理,坚持预防为主、防治结合。
第五条 市、县(区)公安机关负责本行政区域内公共娱乐场所的治安管理工作,公安派出所按照职责分工具体负责辖区内公共娱乐场所治安管理工作。
其他有关行政管理部门应当按照各自职责,协助公安机关做好公共娱乐场所的治安管理。
第六条 公共娱乐场所的治安管理应当实行责任制。
第七条 公共娱乐场所经营单位应当建立治安防范制度,并履行维护场所内治安秩序的义务。
公共娱乐场所经营单位应当对场所内治安防范情况进行经常性检查,及时消除治安隐患,并对检查和隐患消除情况予以书面记载。
公共娱乐场所经营单位的负责人和从业人员,不得为赌博、卖淫、嫖娼、吸毒等违法犯罪行为提供便利条件,不得为违法犯罪行为人通风报信。对发生在场所内的赌博、卖淫、嫖娼、吸毒等违法犯罪行为,应当采取适当制止措施,并立即向公安机关报告,支持和协助公安机关的查处工作。
第八条 公共娱乐场所应当符合下列治安安全防范要求:
(一)备有应急照明装置,有两个以上标志明显的出入口,疏散通道畅通;
(二)公共娱乐场所大厅光照度不得低于4勒克司,包厢、包间内不得安装可调光灯,光照度不得低于3勒克司;
(三)在出入口等显著位置张贴禁毒、禁赌或者禁止卖淫嫖娼的警示牌和举报电话。
第九条 公共娱乐场所根据治安管理需要,应当配备与营业项目相适应的安全防范设施。
第十条 歌舞娱乐场所设置的包厢、包间应在房门上距地1.4至1.7米高处范围内安装不小于0.2平方米能展现室内整体环境的透明窗,不得有隔挡物,房门不得有内锁装置。
第十一条 歌舞娱乐场所实际容纳人数不得超过核定人数。核定人数由公安机关根据人均占用建筑面积不低于2平方米的标准核定。
第十二条 公共娱乐场所经营单位应当根据治安管理需要设置治安保卫机构或者配备治安保卫人员,并将配置情况报所在地公安派出所备案。
歌舞娱乐场所经营单位应当配备与核定人数相适应的治安保卫人员。
第十三条 公共娱乐场所经营单位的治安保卫人员应当接受有关法律知识和治安业务、技能的培训、考核。
第十四条 公共娱乐场所内禁止下列行为:
(一)贩卖、提供毒品;
(二)吸食、注射毒品或者强迫、容留、引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品;
(三)卖淫嫖娼或者组织、强迫、介绍、容留、引诱他人卖淫;
(四)制作、贩卖、传播淫秽物品;
(五)从事淫秽、色情活动;
(六)聚众赌博或者开设赌场、赌局;
(七)打架斗殴、酗酒滋事;
(八)调戏、侮辱妇女;
(九)非法携带枪支、弹药或者弩、匕首等国家规定的管制器具;
(十)违反国家规定,买卖、储存、携带、使用、提供、处置爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质;
(十一)从事封建迷信或者违背社会公德的活动;
(十二)其他扰乱公共娱乐场所治安管理秩序的行为。
第十五条 公共娱乐场所从业人员和其他进入公共娱乐场所的人员,应当遵守法律、法规,协助公安机关维护公共娱乐场所治安秩序。
第十六条 公共娱乐场所经营单位应当在开业前,向所在地公安派出所提供下列材料:
(一)负责人和其他从业人员的身份证件复印件;
(二)所处位置示意图和内部结构平面示意图;
(三)治安防范制度。
前款规定的事项发生变动的,应当自变动之日起5日内,书面告知所在地公安派出所。
第十七条 公安机关应当指导公共娱乐场所经营单位制定、完善其治安防范制度,落实治安防范措施,指导其治安保卫机构和治安保卫人员队伍建设,发现有不符合治安安全防范要求或者存在其他治安隐患的,及时下达整改通知书,限期改正。
第十八条 公安机关应当依法履行对公共娱乐场所的治安管理职责,预防、制止和惩治公共娱乐场所内的违法犯罪活动。
公安机关对在治安检查中发现的违法犯罪行为,应当依法查处;接到公共娱乐场所内有违法犯罪行为的举报,应当及时出警,依法查处,并为举报人保密。
第十九条 对与违反治安管理行为有关的公共娱乐场所进行治安检查时,人民警察不得少于二人,应当出示工作证件和县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。对确有必要立即进行检查的,人民警察经出示工作证件,可以当场检查。
对治安检查情况应当作书面记载,并在检查结束后5日内报同级人民政府法制机构备案。
公安机关依照本条例对公共娱乐场所进行治安检查,不得收取任何费用。
第二十条 公安派出所应当建立公共娱乐场所治安管理工作责任制,明确责任人员、责任内容、工作纪律和考核要求。
市、县(区)公安机关应当加强对公安派出所公共娱乐场所治安管理工作的监督检查,并根据监督检查情况对公安派出所主要负责人和有关责任人员的工作情况进行考核。
第二十一条 公安机关及其工作人员不得以任何理由,向公共娱乐场所经营单位索要或者摊派钱物。
第二十二条 公安机关及其工作人员不得开办或者参与开办公共娱乐场所,不得参与或者变相参与公共娱乐场所的经营活动,不得利用职务之便为自己或者他人在公共娱乐场所经营活动中谋取非法利益。
第二十三条 公共娱乐场所内发生赌博、卖淫、嫖娼行为,经营单位的负责人和从业人员违反本条例第七条第三款规定,不采取适当制止措施并为其提供便利条件的,或者为违法犯罪行为人通风报信的,按照《中华人民共和国治安管理处罚法》的相关规定处罚。
公共娱乐场所内发生吸毒行为,经营单位放任不管,不采取适当制止措施,不向公安机关报告的,由公安机关对其处5000元以上5万元以下罚款;情节严重的,责令其停业整顿;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1000元以下罚款。
第二十四条 违反本条例第九条规定,公共娱乐场所未根据治安管理需要配备与营业项目相适应的安全防范设施的,公安机关应当责令经营单位限期改正;逾期不改正造成严重后果的,责令其停业整顿。
第二十五条 违反本条例第十二条规定,歌舞娱乐场所经营单位未配备与核定人数相适应的治安保卫人员的,公安机关应当责令其限期改正;逾期不改正的,责令其停业整顿并处2000元以上5000元以下罚款。
第二十六条 违反本条例第十四条规定的,按照《中华人民共和国治安管理处罚法》的相关规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十七条 违反本条例第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条规定,人民警察有下列行为之一的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)接到公共娱乐场所内有违法犯罪行为的举报后,不依法履行治安管理职责,致使公民人身、财产和公共财产遭受损失的;
(二)对公共娱乐场所进行治安检查时收取费用的;
(三)向公共娱乐场所经营单位索要或者摊派钱物的;
(四)开办或者参与开办公共娱乐场所的;
(五)参与或者变相参与公共娱乐场所经营活动的。
公安机关有前款所列行为的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予相应的行政处分。
第二十八条 市人民政府可以根据本条例制定具体办法。
第二十九条 本条例自2006年3月1日起施行。


金华市人民政府关于印发市区建设用地批后管理若干规定(试行)的通知

浙江省金华市人民政府


金华市人民政府关于印发市区建设用地批后管理若干规定(试行)的通知

金政发〔2004〕192号



婺城、金东区人民政府,市政府各部门:
  现将《市区建设用地批后管理的若干规定(试行)》印发给你们,请按照执行。

二OO四年十二月三十一日


  市区建设用地批后管理的若干规定(试行)
  为进一步加强市区非农建设用地(以下简称“建设用地”)批后管理,集约利用土地,管好国有土地资产,规范土地市场秩序,促进经济和社会可持续发展,根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》和《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》等法律法规规定,结合市区实际,制定本规定。
  一、土地使用权的转让管理
  第一条 本规定所称土地使用权的转让是指建设用地使用权再转移的行为,包括买卖、交换和赠与等。
  第二条 土地使用权的转让应当遵循合法、自愿、公平和诚实信用原则。
  第三条 法律法规禁止转让的,不予办理土地使用权转让手续。
  第四条 以划拨方式取得的土地使用权转让(不改变用途),应当遵守以下规定:
  (一)以划拨方式取得的土地使用权,未经批准不得转让。符合以下条件土地使用者向市国土资源行政主管部门提出转让申请的,经依法批准后可以转让:
  1、土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人;
  2、领有国有土地使用证;
  3、地上建筑物、其他附着物有合法产权证明;
  4、经依法审批并办理土地使用权出让手续,缴纳土地使用权出让金。
  (二)划拨土地使用权办理出让手续,按以下方法缴纳土地使用权出让金:
  1、以批准转让之日为同一时点,根据两种用地性质标定地价,全额缴纳差价部分;
  2、房改房转让的,土地出让金按标定地价的10%缴纳;
  3、特殊情况需减免的,应报经市政府批准。
  (三)司法判决、裁定需拍卖、变卖用于清偿债务的划拨土地使用权转让,司法机关应事先与国土资源行政主管部门协商,在确定土地使用权补办出让手续方案后拍卖、变卖,并按规定办理土地使用权出让变更登记。
  (四)经依法批准转让原划拨土地使用权的,应在土地交易机构公开交易。
  (五)划拨土地转让后,仍符合国土资源部《划拨目录》的,可继续保留划拨方式,按有关规定办理土地使用权变更登记。
  第五条 以出让方式取得的土地使用权,首次转让必须符合土地使用权出让合同约定的条件和以下规定:
  (一)已付清全部土地使用权出让金,并取得《国有土地使用权证》;
  (二)按出让合同约定期限进行投资开发,并完成开发投资总额的25%以上(不含土地出让金);
  (三)原土地使用者未按合同约定或市政府文件规定使用该宗土地的,由政府收回原土地使用者取得该宗土地时所享受的优惠政策和相应的政府基础设施配套投入。
以转让方式取得的土地使用权,其使用年限为土地使用权出让合同约定的年限减去原土地使用者已使用年限后的剩余年限。同一幢建筑物土地使用权取得方式有划拨又有出让的,其划拨部分转让后的土地使用年限按该宗地出让部分中的剩余年限确定。
  第六条 土地使用权转让价格明显低于市场价格的,市政府行使优先购买权。
  第七条 土地使用权转让应当依照规定,在转让后30天内申请办理土地权属变更登记。
  二、建设用地用途管理
  第八条 土地使用者应依法按批准的土地用途使用土地,不得擅自改变土地用途。为鼓励集约用地,对工业生产性用地在不改变用途的前提下,经规划部门批准增加容积率(加层)的,可不补交土地出让金。新建厂房必须建三层及以上(生产工艺有特殊要求的除外)。
  第九条 确需改变原批准土地用途必须符合以下条件:
  (一)符合城市规划、村镇规划和土地利用总体规划;
  (二)不影响城市功能和居民的生产、生活;
  (三)城市分区规划土地用途已作调整的开发区、园区内的用地;
  (四)未确定为拆迁改造、道路建设、文保单位等政府规划控制范围;
  (五)法律法规和政策另有规定可以改变用途的。
  第十条 对符合改变土地用途条件的,用地单位提出申请,经规划行政主管部门批准,与市国土资源行政主管部门重新签订土地使用权出让合同或补充合同,按照市场价全额缴纳土地出让金差价。
  第十一条 土地使用者申请整体改变土地用途,按下列情况办理:
  (一)非经营性用地改变用途并重新开发建设为商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地项目的,由市政府按原用途标定地价补偿后收回,统一进入土地储备,按计划公开出让。
  (二)土地使用者擅自改变土地用途,整体建筑已建成的,依法给予行政处罚。对符合城市规划土地使用者提出申请确需补办手续的,经批准并按市场价缴纳两种土地用途出让金差价后,可办理有关手续。
  (三)土地使用者擅自改变土地用途,整体建筑已建成,但不符合城市规划的,房产管理部门不得进行房产登记;以此作营业场所的,工商、税务、环保等部门不得颁发营业执照或许可证;国土资源行政主管部门不得进行土地登记,并依法作出处罚,责令限期恢复土地原用途;逾期不恢复土地原用途,由市政府按原批准用途的标定地价补偿后收回土地使用权。
  第十二条 土地使用者改变部分土地用途,在原主体建筑和土地使用权性质不变的情况下,用于商业、服务业等出租的,由土地(房屋)出租方持房屋租赁合同,经国土、规划行政主管部门审核同意,符合城市规划及相关条件的,国土行政主管部门可给予办理手续,租赁时间不超过5年,并按年缴纳土地租金,具体标准由市国土资源行政主管部门另行制订。未经批准或未缴纳土地租金的,由国土资源行政主管部门依法查处。以此作营业场所的,工商、环保部门不得颁发营业执照或许可证,已经颁发的营业执照或许可证到期后不得延长或再审批。
  三、地下空间土地使用权管理
  第十三条 鼓励集约利用地下空间。经营性项目的地下空间利用,必须符合城市规划和国家人民防空有关法律法规,并经有关部门批准,由规划部门出具规划设计条件,采取公开招标、拍卖或挂牌方式确定受让者。对建设地下公用停车场的,可给予优惠。
  第十四条 以出让方式取得土地使用权的地下空间,土地出让合同中对地下空间的红线范围、建筑面积、用途、年限、层深等内容有明确约定的,按出让合同约定予以分割办证。工业用地利用地下空间的,在不改变原用途和新建地下公用停车场的前提下,经规划部门批准可免交土地出让金;除新建地下公用停车场外,改变用途的按建设用地用途管理的有关规定处理。
  第十五条 以划拨方式取得土地使用权的地下空间,可按划拨供地时对地下空间的规定确认地下空间划拨土地使用权,经规划行政主管部门批准可增加新建地下公用停车场,未经批准不得分割转让,不得单独办理地下空间土地使用权出让手续。
  第十六条 对已建成的地下空间,由原土地使用者提出申请,经规划、国土行政主管部门同意,可办理地下空间土地使用权等有关手续,并按规划审批时的标定地价由业主补交该地下空间土地使用权出让金,办理地下空间土地使用证。
  第十七条 经依法批准使用的地下空间,不得擅自改变原批准用途,其土地权利确定为地下空间土地使用权或他项权,使用年限按地下空间土地使用权出让或批准时的约定确定,但不得超过其地上建筑物土地使用权的最高年限。
  四、撤村建居后集体建设用地管理
  第十八条 村民委员会建制撤销后,原村集体建设用地依法转为国家所有,已确定单位和个人使用的集体建设用地由新成立的集体经济组织负责对原村集体建设用地进行统一造册,在撤村建居后3个月内持有关材料,统一向市国土资源行政主管部门申请办理国有土地使用权登记;未确定单位和个人使用的集体建设用地,在对原土地所有者依法补偿后,收归国家所有,纳入政府土地储备。
  第十九条 办理国有土地使用权登记后,原集体建设用地中合法使用权仍属原使用者。属违法占用的建设用地,符合城市总体规划的,经依法处理并补办有关手续后,可由原使用者继续使用;不符合城市总体规划的,经依法处理后,可暂由原土地使用者使用,如国家建设需要时,应无偿拆除。
  第二十条 集体经济组织、企业建设用地和住宅用地,采用国有划拨土地方式进行土地登记。
  五、闲置建设用地的管理
  第二十一条 具有下列情形之一的,可认定为闲置土地,由市国土资源行政主管部门向土地使用者征收土地闲置费,并责令其限期续建,逾期不续建或满2年未动工建设的,可无偿收回土地使用权:
  (一)国有土地有偿使用合同或者建设用地批准书未规定动工开发建设日期,自国有土地有偿使用合同生效或者国土资源行政主管部门建设用地批准书颁发之日起满1年未动工开发建设的;
  (二)已动工开发建设但开发建设的面积占应动工开发建设总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额(不含土地出让金)不足25%,且未经批准中止开发建设连续满1年的;
  (三)法律、行政法规规定的其他情形。
  第二十二条 对确因不可抗力等因素造成建设工期延缓的,应提前30日向市国土资源行政主管部门提出延建申请,经批准可适当延长开发建设期限,但原则上不得超过1年。
  第二十三条 鼓励工业企业退还剩余土地和无能力开发土地,政府收回时给予合理补偿,补偿价格为该土地使用者已支付的土地出让金、已投入的土地开发前期费用、银行同期利息,减去已建建筑物的折旧费,并按补偿价格的10%支付退出土地损失费。
  六、检查验收
  第二十四条 市国土、规划、建设行政主管部门应各司其职,密切配合,加强对市区建设用地的日常管理和监督,发现土地使用权违法转让、擅自改变用途等行为,应及时制止,严格依法查处。
  第二十五条 建设工程竣工后,国土资源行政主管部门应当进行建设用地复核验收,对土地使用情况进行监督检查。建设单位应配合土地行政主管部门的复核验收工作,不得拒绝或妨碍建设用地复核验收。对擅自改变土地用途、容积率等规划设计条件的,按有关规定处罚,并补缴土地出让金。
  第二十六条 引进外资享受土地优惠政策的,土地出让金(包括优惠部分)一律先交后返,待外资足额到位后返还优惠部分的土地出让金。
  七、其  它
  第二十七条 本规定自2005年1月1日起施行,以前相关文件与本规定不符的,以本规定为准。



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