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诱惑侦查及其规制

洪碧华


[摘要]：近年来，侦查机关经常使用诱惑侦查手段破案。但此举缺乏法律依据，基本上处于无法可依状态，又容易侵犯人权，法学界褒贬不一，主要有肯定和反对两种观点。本文持肯定的观点，探讨诱惑侦查的合法性、存废及法律规制问题。
[关键词]：侦查手段、诱惑侦查、法律规制
随着社会犯罪率不断上升，为了加大打击力度，侦查机关频频使用诱惑侦查手段。一般做法是，侦查人员根据已经掌握的线索接触嫌疑人，伪装要买毒品、宿娼或行贿，在对方同意并开始交易时将嫌疑人抓获。这种特殊的侦查手段，已被世界各国警察所采用，许多国家的立法也有规定。我国司法实践中也大量应用，据广西桂林某区检察院统计，该院2001年至2002年6月受理的毒品、假币犯罪案件中，有80.85％的案件运用了诱惑侦查手段，大大提高了案件的侦破率和取证的准确度，效果十分显著，但缺乏法律依据。理论界曾经展开过热烈的讨论，大致形成的共识是，可以允许合理使用“诱惑侦查”，但应当禁止诱人犯罪。就是说警方原则上不能设置陷阱，陷害忠良。
一、诱惑侦查及其合法性问题
所谓诱惑侦查，是指侦查人员或其协助者为侦破某些极具隐蔽性的案件，根据犯罪嫌疑人的意向提供其实施的条件和机会，或有意创造某种诱发犯罪的情境，待其实施犯罪或自我暴露时，当场将其拘捕的一种特殊侦查手段。类似古代成语故事“欲擒故纵”。
诱惑侦查有三个特征：一是诱使者必须是侦查机关或其代理人，这是诱惑侦查与教唆犯罪的根本区别。二是诱惑侦查是通过采取种种诱惑性手段，如提供实施犯罪的种种客观便利条件等，引诱侦查对象进行犯罪。采取诱惑性手段，是诱惑侦查与其它侦查手段区别的特征。三是被诱惑者的整个犯罪过程处于侦查机关的严密监控之下，犯罪行为实施时或结果发生后，就是被诱惑者被捕之时，所有的调查取证工作也几乎同时结束，而且往往是在犯罪现场或者人赃并获。这是诱惑侦查的最大优点。
关于诱惑侦查合法与否，法学界观点不一。肯定论认为：第一，诱惑侦查作为一种低成本、高效率的侦查手段，在我国当前司法资源匮乏、侦查技术落后的背景下，对于打击犯罪具有重要的意义。第二，诱惑侦查可以有效打击刑事犯罪，一些严重的犯罪，如卖淫、贩卖毒品、贿赂、赌博等，运用常规手段难以破获，因为警方难以获取有效的指控证据。因此，诱惑侦查成为侦破案件的唯一选择。第三，诱惑侦查虽然未出自法律的明文规定或明示支持，却是法律所默许的。《刑诉法》第八十九条对侦查行为的几种主要方式作出规定，而对侦查机关采取什么侦查手段，没有加以限制。从全球情况看，上世纪60年代来，刑事犯罪发生了巨大变化，贩毒、贿赂、伪造货币、洗钱等“无被害人之犯罪”日趋隐蔽化、复杂化，往往实施犯罪时大都有周密的计划及很强的反侦查能力，对社会公众的压力比一般犯罪要大得多。面对这种情形，使用一般侦查技术手段往往不能破获犯罪案件，侦查线索的发现和犯罪人的拘捕都极为困难，最终使这些犯罪人得以逃脱法网。对付智能化、隐蔽化、组织化犯罪而采用特殊手段是客观现实的要求。
否定论则认为：第一，使用诱惑侦查潜藏着公共政策和价值导向的风险。司法机关为了打击犯罪，必须采取必要的侦查手段，但如果它突破了打击犯罪之底线，不是抑制犯罪而是制造犯罪，显然与其初衷背道而驰；更重要是，由此造成的对公民基本权利的侵犯，造成消极的社会影响。第二，诱惑侦查具有违法嫌疑，体现在四个方面：①刑事司法的目的是制裁已然犯罪，维护社会稳定。诱惑侦查却是以种种诱惑手段去诱人犯罪，这实际上是在制造犯罪，扩大犯罪。②我国刑诉法的任务是保障无罪的人不受刑事追究，保护公民的人身权利，财产权利，民主权利和其它权利，诱惑侦查却有可能使一个无辜公民遭受刑事惩罚。③诱人犯罪的侦查人员因其公权行为而得以免责，就算违法行政，给相对人造成损失，也由国家赔偿，这违背了罪责自负原则，给滥用职权、感情用事、公报私仇等留下余地。④刑事诉讼程序的启动应以犯罪事实的发生为前提，即先有犯罪事实，后有立案侦查，诱惑侦查即是先有侦查行为，后有犯罪事实，违反了刑诉法规定的追究犯罪的程序和步骤。第三，诱惑侦查在实践中被大量应用，其中不乏陷人于罪之举，而且，不能排除诱惑侦查在使用中有利益驱动的原因，如设圈套抓赌抓嫖抓娼等，大都意在罚款，这违背了立法宗旨和执法本意，罚款的目的在于教育群众遵纪守法，而不是为了单位创收或个人福利。
二、 诱惑侦查的存与废
综上所述，诱惑侦查论争的实质是：如何在侦查犯罪的必要性与维持个人的法律安全之间寻求平衡?一对是打击犯罪与保护人权；二对是维护个人利益与维护社会利益。如果从打击犯罪和维护社会利益的价值定位出发，那么，使用诱惑侦查手段就是正当的；如果从保护人权，特别是保护犯罪嫌疑人个人权益出发，那么，禁止使用诱惑侦查手段就具有了正当性。然而，我们应当看到，侦查手段必须具备有效性。强制性侦查手段如搜查等都不同程度地存在侵犯人权的威胁，而这恰恰是它们赖以发挥威力之基础。
对诱惑侦查的存与废，应当立足于司法资源、社会治安形势、公民权利意识等国情背景作综合考虑，不能仅仅着眼于理想主义的公民权利自由保障。社会契约说认为，自由和安全之间存在着冲突和矛盾，个人不可能享受完全的自由和安全。从权利角度看，维护安全所需的公权和保障自由所需的私权犹如天平上的两端，而影响其平衡的则是社会治安形势，高犯罪率的社会必然要求公民将更多的自由让渡与国家，这就意味着公权的扩张，但从根本上说是为了更好地保障公民权益和自由。1970年美国反黑法和意大利采取“双轨制”对付黑手党就是例证。越来越严重的黑社会犯罪，迫使政府改变刑事政策，甚至违背法治原则采取特殊措施。因此，诱惑侦查作为公权执法与公民犯罪斗争的结果，应当受到批判地肯定和尊重。
即使在法治发达国家，诱惑侦查也经常运用，因为它确实行之有效。美国警察常常使用秘密手段破案，包括化装侦查、诱惑侦查。例如，在1980年初，美国联邦调查局进行一项代号“阿伯斯卡姆”行为。某特工化装成阿拉伯石油大亨向国会议员行贿，结果使数名议员犯了受贿罪。意大利警方曾派“线人”去见米兰养老院院长基耶萨，因承包工程，当面送给该院长一笔钱（钞票的号码事先已经作了登记）。后者将贿金放进办公桌抽屉后，警方一拥而入，人赃俱获。基氏被捕后，交代了其所在的执政党中高级官员从政府工程中大肆受贿的部分情况，意大利反贪风暴由此拉开序幕，一大批高官落马。
诱惑侦查是一柄双刃剑，既有其合理性，又存有弊端，如何使诱惑侦查在一定限度内依法进行，关键在于对这种手段进行必要的限制，以阻却其实施中的违法性，消除其弊端。如德国法律规定适用“诱惑侦查”必须满足：①必须有“足够的事实根据”表明存在重大犯罪行为。②只限于毒品、武器交易、伪造货币或有价证券、有关国家安全方面的犯罪，或者是职业性的、持续性的犯罪，或者有组织实施的重大犯罪。③只限于采用其他方式侦查将十分困难的情形。日本也规定，只有在被侵害法益很大，侦查比较困难的无被害人犯罪中，才可以适用“诱惑侦查”。
三、诱惑侦查的法律规制
关于诱惑侦查，我国立法基本上处于空白状态，无法可依，急需修改《刑诉法》第八十九条，从法律上作出明确具体的规定，包括对诱惑侦查的概念、使用目的、范围、适用条件、程序等做出相应的规制。
（一）诱惑侦查的界定和使用目的的规制
诱惑侦查的概念可以这样界定：诱惑侦查，是指侦查机关为了侦破罪案，以种种诱惑性手段，引诱侦查对象进行犯罪，待犯罪行为实施时或结果发生后，拘捕被诱惑者的特殊侦查手段。同时，对诱惑侦查的使用目的进行规范：诱惑侦查用于证实不确定犯罪嫌疑人所犯罪行，确定并缉拿犯罪嫌疑人。
（二）诱惑侦查的适用条件和范围的规制
刑事诉讼的过程，采取诱惑侦查手段所获得证据与证据的证明力存在着直接关系，因此，人民检察院在审查时，对诱惑侦查的范围和使用条件应严格监督，防止其被滥用。具体措施如下：
１、诱惑侦查的实施应当具备合理依据，即有线索或证据表明某人或某地区有实施或发生罪案的嫌疑，但是尚无充分证据足以证明，而侦察人员的行为正是为了防止正在进行特定的犯罪行为。
２、诱惑侦查只能用于无被害人之犯罪和组织化犯罪( 关于无被害人之犯罪和组织化犯罪的内涵和外延，可以司法解释形式作补充阐述)。
３、诱惑侦查只能适用于有刑事行为能力和刑事责任努力的正常人，未成年人，精神病人包括间歇性精神病人除外。
４、诱惑侦查的实施，必须是在其它侦查手段都已使用而无法奏效情况下的最后选择，并且应尽量避免一切足以造成危险、侮辱人格或者有伤风化的行为。
（三）诱惑侦察的程序控制
由于在适用诱惑侦查的范围和条件的判断可能因人而异，为防止诱惑侦查的滥用，应设立严格统一的诱惑侦查适用程序。
1、法律应对适用诱惑侦查的案件设立一个审批程序，当侦查人员认为需要对侦查对象使用诱惑侦查时，应由承办人员写出书面请示报告，详细陈述采取诱惑侦查的根据、理由，由主管领导、负责人审核批准，最后交由承办人员严格遵照执行。
2、主管领导、负责人在审查诱惑侦查的申请时，除必须具备法律要件外，还应符合以下规定：①嫌疑人必须明知其将实施违法行为的违法性；②嫌疑人所实施违法事件的性质本身，不具有任何为实施诱惑侦查行为而为的不当情节。
3、实施诱惑侦查时，由检察机关事前备案和对整个侦查活动进行监督，检察机关如果认为诱惑侦查违反程序，或者可能诱发无辜者犯罪，可以建议侦查关终止诱惑侦查。
当然，只要立法机关做出明确具体的规定，赋予侦查人员对严重犯罪拥有诱惑侦查权，那么，诱惑侦查作为一种低成本、高效率的侦查手段，在我国当前司法资源匮乏、侦查技术落后的背景下，对于打击犯罪将具有重要现实的意义。




参 考 文 献

[1] 王新环：《法律，如何面对“警察圈套”》，《检察日报》1999年9月22日
[2] 李永红：《侦查陷井的法律规制》，《人民检察》2001年第1期
[3] 谢光永：《国外侦查陷井探微》，《检察日报》2000年12月13日
[4] 马 跃：《美、日有关诱惑侦查的法理及论争之概观》，《法学》1998年第11期
[5] 王世洲：《警察圈套初探》，《法学与实践》1992年第2期
[6] 马 滔：《诱惑侦查之合法性分析》， 《中国刑事法杂志》2000年第5期
[7] 李 莉：《论刑事证据的证据能力对证明力的影响》，《中外法学》1999年第4期




论中国法人制度新理论及其对市场经济法制建设的影响

　　吕为锟

一、 法人制度和法人制度理论的关系

法人制度是世界各国规范经济秩序以及整个社会秩序的一项重要法律制度。自从1896年颁布、1900年施行的《德国民法典》首次以法律形式规定了系统、完整的法人制度以后，其他大陆法系国家民法典纷纷效仿德国民法典，英美法系国家通过制定单行的法律和条例建立法人制度，各国法人制度具有共同的特征，但其内容不尽相同。不同的法人制度形成了不同的法人制度理论，法人制度理论成为世界各国建立和完善法人制度、规范经济秩序以及整个社会秩序的理论基础。

我国建立法人制度相对较晚，法人制度理论研究工作滞后。新中国成立以后，我国分别在20世纪50年代、60年代、70年代末80年代初起草过民法典，但是都没有成功。（注①）在计划经济体制下，整个社会经济秩序依靠行政手段和指令性计划来维持，缺乏法人制度存在和发挥作用的社会环境。直到1986年颁布、1987年施行的《民法通则》对法人作了专章规定以后，我国才开始建立法人制度，距今仅有十七年的历史。我国法学理论界一致认为，根据法人的设立宗旨和活动性质我国法人分为企业法人、国家机关法人、事业单位法人和社会团体法人。这种传统法人制度理论是对《民法通则》确立法人制度的反映，对于依法建立法人制度、规范经济秩序以及整个社会秩序起到了积极指导作用。随着我国经济体制改革的不断深入，民营经济得到快速发展，新型经济组织大量涌现。民办的从事营利性生产经营活动的社会组织被称为“民营企业”，同国营企业一样由工商管理行政部门进行登记管理，纳入了企业法人管理体系；然而，民办的从事非营利性社会服务活动的社会组织（如民办学校、民办医院、民办律师事务所等）属于哪一类法人？如何进行管理？传统法人制度理论不能作出正确地回答，《民法通则》不能予以调整。有的学者认为，这些新经济组织可以称为“民办事业单位”，纳入事业法人管理体系，由人事部门进行登记管理。又有学者认为，事业单位具有明显的国有特征，前边加上“民办”二字，显然不合乎逻辑。学者们众说纷纭，雾里看花。1998年3月我国立法机关决定恢复民法典的起草工作，2002年12月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上，新中国的第一部民法典首次提请最高国家立法机关审议，（注②）全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然作了关于《中华人民共和国民法（草案）》的说明，指出“与民事主体问题相关联的还有法人分类，民法通则将法人分为企业法人，机关、事业单位和社会团体法人，现在社会中介组织越来越多，民办、合资办学校、医院等日益增加，很难归入民法通则划分的四类法人。有关民事主体以及法人分类，如何规定为好，需要进一步研究。”（注③）立法机关怎样制定和修改法律，行政机关怎样提高行政管理效果，均需要新的法人制度理论作指导。

二、 民办非企业法人的诞生和法人制度新理论的形成

改革开放以后，民办学校、民办医院和民办律师事务所等利用非国有资产举办从事非营利性社会服务活动的社会组织如雨后春笋，大量涌现。为了加强管理，有关行政部门纷纷制定了审批和登记的规章，管理体制可谓五花八门、利弊共存。1996年中办、国办联合发出《关于加强社会团体和民办非企业单位登记管理工作的通知》（中办发[1996]22号）（以下简称“《通知》”），规定企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的从事非营利性社会服务活动的社会组织为“民办非企业单位”，实行“统一归口登记、双重负责、分级管理”的管理体制。根据中央统一登记精神，国务院于1998年10月发布《民办非企业单位登记管理暂行条例》（国务院令第251号）(以下简称“《条例》”)，规定民办非企业单位的概念、宗旨和管理体制等，民政部门是民办非企业单位的“登记管理机关”，有关行政部门是有关行业民办非企业单位的“业务主管单位”。《条例》施行后，民政部门对民办非企业单位的登记管理工作未能全面开展，许多有关行政部门仍然坚持自己登记管理，登记管理混乱的局面没有彻底改变。1999年，暗地自己登记的“法轮功”邪教组织在全国许多地方猖獗，社会稳定受到了极大影响，我国民间组织管理工作岌待加强。1999年11月中办、国办又联合发出《关于进一步加强民间组织管理工作的通知》（中办发[1999]34号），强调各类民间组织（包括社会团体和民办非企业单位）必须统一进行民政登记，凡是不进行民政登记的，一律追究相关负责人的责任。据此，民政部于1999年12月28日发布《民办非企业单位登记暂行办法》(民政部第18号令)(以下简称“《办法》”)，规定民办非企业单位按照教育、卫生、文化、科技、体育、劳动、民政、社会中介服务、法律服务和其它共十大行业分类进行登记。民政部在发布《办法》的同时，决定从2000年初至2001年底用两年时间在全国范围内开展一次大规模地对民办非企业单位的复查登记工作。复查登记工作开展后，各地各级人民政府做了大量协调工作，大多数有关行政部门认真贯彻落实《通知》、《条例》和《办法》，指导本行业的民办非企业单位进行了民政登记，民办非企业单位登记管理混乱的局面得到较大改变，我国已初步建立起民办非企业单位登记管理制度。

随着民办非企业单位法律地位的确立和管理制度的建立，“民办非企业法人”登上了我国法律舞台，成为第五类法人。由于《条例》和《办法》的效力低于《民法通则》，法学理论界对此没有引起足够重视，法学院校仍然讲授传统法人制度理论，人们普遍地缺乏对民办非企业单位的理论认识，大多数法官和律师对民办非企业单位熟视无睹，影响了对民办非企业法人制度的宣传和研究，影响了对《通知》、《条例》和《办法》的贯彻执行，个别行政部门因贯彻执行法律而没有贯彻执行《通知》、《条例》和《办法》，继续自己登记，登记管理混乱的问题仍然存在。四年来，笔者为了解决律师事务所定位不明的问题，利用业余时间致力于从事法人制度新理论研究工作，以律师和法学会员的身份先后深入民政、工商、人事、司法、教育、卫生、体育和劳动等行政部门，做了大量实际调查工作，掌握了第一手资料。2001年笔者在中法网发表《论民办律师事务所的发展方向》一文，首次提出“法人五分法”，即根据《民法通则》、《条例》和《办法》确立的法人制度，我国各类法人可以分为企业法人、国家机关法人、事业单位法人、社会团体法人和民办非企业法人等五类，主张合作、合伙律师事务所应当定位于民办非企业单位，朝着个体、合伙和法人三种组织形式方向共同发展。2002年10月19日笔者在上海参加“第二届中国律师论坛”并提交《论律师事务所的定位及其实现》一文，2003年在中国律师网发表《关于律师管理的调研报告》一文，2004年又在中国律师网发表《中国法律服务业管理现状及其发展战略研究》、《谁说律师与律师事务所之间是劳动关系？》和《律伤》等论文、诗歌，竭力倡导“法人五类说”法人制度理论，主张对现行律师管理体制进行全面改革。这一新理论是律师从社会实践中总结出来的，是对我国法人制度现状的反映，是对我国十多年来建立和完善法人制度经验和教训的理论总结，对于立法机关制定和修改法律，对于行政机关解决社会生活中的许多实际问题，都具有一定的指导作用。

三、 法人制度新理论对有关法律的冲击

《民法通则》将法人划分为四类，对新生的民办非企业法人不能进行调整，已不能适应市场经济发展的需求，不久的未来将被《中华人民共和国民法》所取代。2002年12月23日提请全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法（草案）》对法人的分类规定有三条，其中第48条：“企业法人依法经主管机关登记设立；法律规定应当经有关主管机关批准设立的，依照其规定。”第49条：“事业单位、社会团体法人依法经有关主管机关批准设立。”第50条：“以捐赠财产设立的基金会、慈善机构等公益性组织，经有关主管机关批准，取得法人资格。法人应当按照捐赠人意思使用捐赠财产。违反法律或者章程规定使用捐赠财产的，批准设立该法人的机关以及利害关系人可以向人民法院申请撤销该行为。”民法（草案）拟将法人分为企业法人、事业单位法人、社会团体法人和捐献法人等四类，增设了“捐助法人”，而没有对“民办非企业法人”作出全面规定，事业单位法人和社会团体法人经批准设立，采用行政许可主义，无需经登记设立，不采用准则主义，国家机关法人也被删除。“法人五类说”法人制度理论认为，民办非企业法人的法律地位是国务院确立的，是对我国法人制度的发展和完善，已为立法工作积累了宝贵的经验和教训，未来的《中华人民共和国民法》应当赋予民办非企业法人的法律地位，使法律与行政法规相统一，避免法律冲突，“捐助法人”只是民办非企业法人的一部分，即《办法》所规定的第七类“民政”，不可以部分代整体，民办非企业法人应当排列于事业单位法人之后、社会团体法人之前，并且三类非营利性法人均须经有关行政部门批准并经主管机关登记后成立，即不应当采用行政许可主义而应当采用准则主义，国家机关法人亦应当保留。

2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过《民办教育促进法》，第9条中规定：“民办学校应当具备法人条件。”与《办法》形成冲突。根据《立法法》的有关规定，法律的效力高于行政法规的效力，行政法规的效力高于部门规章的效力，当法律与部门规章相冲突时，适用法律，因此个体和合伙形式的民办学校必然被依法禁止。目前，城镇和农村中大量个体和合伙形式的民办幼儿园根据市场需要而开业，既没有按照全国人大常委会制定的法律予以取缔，也没有按照国务院《条例》和民政《办法》纳入业务管理和登记管理体系，造成“黑”幼儿园大量存在。“法人五类说”法人制度理论认为，《办法》规定民办非企业单位有个体、合伙和法人等三种组织形式，符合中国的国情，符合市场经济发展规律，具有科学性。《民办教育促进法》未允许举办个体和合伙形式的民办学校，具有很大的弊端，特别不利于学前教育的发展。民办幼儿园是我国学前教育的主力军，并且该法实施前我国已存在成千上万所个体和合伙形式的民办幼儿园，依法关停之，或者任其带着“黑”帽子从事对祖国花朵的教育工作，不是促进民办教育发展。因此，《民办教育促进法》应当修改，允许民办学校按照个体、合伙和法人三种组织形式共同发展。

1995年颁布和施行的《体育法》第31条规定：“国家对体育竞赛实行分级分类管理。全国综合性运动会由国务院体育行政部门或者由国务院体育行政部门会同有关组织管理。全国单项竞赛由该项运动的全国性协会负责管理。地方运动会和地方单项体育竞赛的管理办法由地方人民政府制定。”1998年国务院发布的《社会团体管理管理条例》第2条规定：“本条例所称社会团体，是指中国公民自愿组织，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。”二者形成冲突。《体育法》直接规定社会团体具有行政管理权，使全国各单项运动协会名不符实，不是真正意义上的社会团体，剥夺了国家体育总局和国务院对全国性单项运动比赛的行政管理权，带来许多社会问题。例如中国足协掌握着“中超”、“中甲”的管理权和经营权，并且具有处罚权，联赛的各产权俱乐部自己不能掌握，如果每个俱乐部主场的广告牌有40块，足协摊派下的要有一多半，万宝路、飞利浦等企业用巨额资金冠名，但流到各个俱乐部手里的资金只是一小部分，严重影响到各俱乐部的积极性，有的足球俱乐部以罢赛相抵制，中国足协以处罚相压制，足球迷们大失所望，国家体育总局和国务院无权公开行使行政管理权，造成中国足球界异常混乱。中国足协主张继续“中超”比赛，对罢赛的俱乐部作出处罚，行使行政管理权，符合全国人大常委会《体育法》的有关规定，具有合法性；部分俱乐部志愿以联赛取代中超，试图摆脱中国足协的行政性领导，实现会员的共同意愿，符合党的政策和国务院《社会团体登记管理条例》的有关规定，也具有合法性，中国足球界“罢赛风波”实质上是法律与行政法规相冲突的客观表现。虽然中国足协的负责人是国家体育总局委派的，但其行政性管理权不是国家体育总局授予的，因此国家体育总局对于中国足协的行为不承担责任，假如受到处罚的俱乐部不服处罚而对中国足协提起行政诉讼，不能把国家体育总局列为共同被告，人民法院一般地以中国足协是社会团体而不是行政机关为由，依据《行政诉讼法》的有关规定裁定不予受理。中国足协的行政性管理权是立法机关授予的，全国人大常委会理应对中国足协的行政性行为承担责任，假如被处罚的俱乐部把立法机关列为共同被告，人民法院也裁定不予受理，可见中国足协的行政性管理权是不受中国法律制约的，其处罚决定书的效力高于最高人民法院判决书。有的学者认为，社会团体的行为不受法律制约，形成立法空白，故主张将其纳入《行政诉讼法》的调整范畴。“法人五类说”法人制度理论认为，社会团体是自律性社会组织，不应具有法定行政管理权，《宪法》规定国务院即中央人民政府是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关，而《体育法》规定全国单项竞赛由该项运动的全国性协会负责管理，设立了“二政府”，变相地否定国务院为国家最高行政机关，违背了《宪法》，因此全国人大常委会应当修改《体育法》，取消社会团体的行政管理权，使社会团体真正成为实现共同意愿的自律性社会组织。部分中超俱乐部的改革主张符合党的政策和行政法规，有利于的中国足球事业的发展，无论通过中国足协批准还是另起炉灶，注定不会顺利成功，只要《体育法》不修改，中国足协的行政管理权就继续存在，改革和发展的障碍就继续存在，即使国家体育总局和国务院出面协调，也只能“头痛医头、脚痛医脚”，缓解矛盾而不能从根本上解决矛盾。

1996年公布、1997年施行的《律师法》规定律师事务所有国办、合作和合伙三种组织形式；经省、自治区、直辖市级以上司法行政部门审核并颁发律师事务所执业证书；律师必须加入所在地的地方律师协会，同时是中华全国律师协会的会员；律师协会共具有七项职责等等，许多内容与《宪法》、《通知》、《条例》和《办法》存在冲突。2001年12月全国人大常委会修改《律师法》，只提高了取得律师资格的学历条件，没有贯彻落实中央统一登记精神。司法行政部门认为，《律师法》是律师管理的法律基础，必须认真地贯彻执行，从而建立起由各级司法行政部门与各级律师协会共同进行管理的体制，即“两结合”混合管理体制。民政部门认为，本部门是民间组织（包括社会团体和民办非企业单位）的唯一登记管理机关，其他任何单位和个人无权进行登记管理，司法行政部门对合作、合伙律师事务所擅自进行登记就象对律师的婚姻擅自进行登记一样，不具有合法性。由于律师事务所的登记管理机关完全错位，业务管理机关部分错位，使律师事务所仅取得行业经营许可证而没有取得营业执照，无法定位，成为不伦不类的社会组织，如作茧自缚，铸就了律师行业规范和拓展的“瓶颈”。司法行政部门试图用规模化体现规范化，进一步提高合伙律师事务所的设立门槛，客观上造成律师事务所的增长速度下降，许多律师为了取得较大的自主权而采取挂靠、承包等方式，律师事务所向律师收取固定费用后不再过问律师向当事人收费多少，助长了私自收案收费等现象发生。当律师与律师事务所之间发生正常的劳动争议后，劳动仲裁机关以律师事务所未取得营业执照为由，认定律师事务所的主体不适格，从而认定律师与律师事务所之间的劳动关系不成立，对任何一方提出的劳动仲裁申请依法不予受理，造成律师对自己的权益也难以保护的严重后果。甚至律师和内勤人员因发生交通事故受工伤致残致死后，劳动保障行政部门以律师事务所不符合《工伤保险条例》规定的任何一类社会组织为由，对律师、内勤人员及其亲属提出的工伤认定申请不予受理。人民法院受理劳动仲裁机关不予受理的律师劳动争议案件后，多采用调解方式回避认定是否存在劳动关系，认定律师与律师事务所之间为劳动关系的判例极为罕见。上海市虹口区人民法院民事判决书［2002］虹民二(商)初字第624号认定律师与律师事务所之间为劳动关系，在律师界引起较大反响，许多律师欢欣鼓舞，但这一判决是根据双方当事人关于双方主体均合法的主张而作出的，法院没有根据国务院有关条例对单位主体是否适格进行审查。根据《条例》之规定，民政部门履行对民办非企业单位的登记和年检工作，不得收取年检费，而司法行政部门履行对律师事务所的年检工作却收取巨额年检费。河南洛阳有两位律师对司法行政部门收取年检费提起行政诉讼，得到法院支持而胜诉，但司法行政部门以两位律师违规为由拒绝为其年检注册，变相地将两位律师从律师队伍中“开除”。《行政许可法》施行后，司法行政部门无权收取年检注册费，但又传达律师协会关于收取律协会费决定的通知，如果律师不履行交纳会费的义务，司法行政部门不给予年检注册，变相地收取年检注册费，每一个律师事务所每年须交纳团体会费达一万元以上，同时每一位律师根据职称不同每年须交纳个人会费高达数千元至一万元以上，全国十万多律师每年共交纳律协会费高达几十亿元人民币，许多律师为了维持收支平衡，冒着被判刑的风险偷税漏税，造成国家税收流失。各级律师协会共同违反民政部、财政部《关于调整社会团体会费政策有关问题的通知》（民发［2003］95号）的规定向律师乱收费，用身教指导了许多律师向当事人乱收费，有的律师为了逃避高额会费而申请退出多级律师协会，但是《律师法》的强制性规定不允许律师自愿加入和退出。深圳市律师协会某会长上任不足一年将历任律协留下的1200万元会费使用完毕，并且出现巨额赤字，未来的六届律师协会将用20年时间偿还欠账，有50多位律师联名提出了罢免协会会长和秘书长的提案，但律协会长继续被“当选”。律师协会以社会团体的身份收取巨额会费是没有强制力的，广大律师完全可以拒绝交纳，但《律师法》违背《宪法》授予其行政管理权和处罚权，使其成为“两结合”管理体制的主体之一，并且司法行政部门规定不交纳会费就不给予年检注册，广大律师不得不交纳，虽然律师可以把司法行政部门列为共同被告提起行政诉讼，但除了河南洛阳两律师外，没有一位律师再敢提起行政诉讼，任其“宰割”。中国律师的执业环境比中国足球队员的比赛环境差得多，这样的管理体制决定了中国律师的服务质量水平比中国足球的技术水平更难以提高。许多学者认为，律师管理混乱的原因是《律师法》造成的，呼吁立法机关修改。有的学者认为，律师事务所定位不明的原因在于民政部门默许司法行政部门对民办律师事务所进行登记管理，没有采取查处措施，呼吁民政部门象工商管理行政部门那样加大对无照经营的查处力度。有的学者认为，我国民间组织管理方面存在两种相互对立的政治立场，一是中央统一登记精神，二是邪教自己登记精神，司法部依据《律师法》规避中央统一登记精神而自己登记，造成合作、合伙律师事务所无法定位，这是律师行业管理混乱的主要原因，呼吁党中央指导全国人大常委会修改《律师法》，呼吁国务院指导司法部贯彻执行《条例》。当全国各地律师事务所普遍地受到定位不明的困惑时，有的地方司法行政部门认识到民政登记的重要性和必要性，冲破了《律师法》和司法部《批复》的束缚，贯彻执行《条例》和《办法》，要求合作、合伙律师事务所到民政部门注册登记。例如，日照市东港区司法局批准并指导合作、合伙律师事务所进行民政登记，合作、合伙律师事务所全部取得了《民办非企业单位（法人）营业执照》，民政部门按照《民办非企业单位名称管理暂行规定》的规定核准其单位名称为“（日照）山东××律师事务所”。他们很简单地解决了定位问题，其主体合法性不容质疑，不仅民政部门对他们勇敢地贯彻执行中央统一登记精神给予了高度评价，而且税务部门不再按企业单位进行征税，颇值得广大律师们反思，值得上级司法行政部门考查，值得理论界研究。“法人五类说”法人制度理论认为，我国各类法人共分为五类，没有第六类，国办律师事务所应当定位于事业单位，民办律师事务所应当定位于民办非企业单位。《律师法》违背《宪法》和《通知》精神，应当进行修改，民办律师事务所由各级司法行政部门负责业务管理，审核颁发律师事务所执业许可证，由同级民政部门负责登记管理，注册颁发《民办非企业单位营业执照》，国办律师事务所由人事部门注册颁发《事业单位营业执照》，取消律师协会的法定行政管理职责，从根本上取缔其“二政府”法律地位。如果社会团体行政性管理权纳入《行政诉讼法》调整的范畴，不但不能彻底革除其弊端，反而等于支持社会团体行政性管理权力继续存在，只能治其表，不能治其本。

四、 法人制度新理论对有关行政法规、政策和规章的冲击

《企业法人登记管理条例》（国务院令第1号）第28条规定：“根据国家有关规定，实行企业化经营，国家不再核拨经费的事业单位和从事经营活动的科技性社会团体，具备企业法人登记条件的，由该单位申请登记，经登记主管机关核准，需取《企业法人营业执照》方可从事经营活动。” 工商管理行政部门对事业单位、社会团体和民办非企业单位等进行登记管理，可以从事经营活动，均缺乏科学性。1999年6月29日国家工商行政管理局发布《关于企业登记管理若干问题的执行意见》（工商企字［1999］第173号），第7条规定：“根据国务院发布的《事业单位登记管理暂行条例》、《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定，事业单位、社会团体、民办非企业单位自身不得从事经营活动。条例发布前已办理登记的，应随着条例的执行予以纠正。”到底纠正什么？是事业单位、社会团体和民办非企业单位不再从事经营活动而继续由工商管理行政部门进行登记？还是工商管理行政部门对从事经营活动的事业单位、社会团体、民办非企业单位不再进行登记管理？无论怎样理解，工商管理行政部门对于非从事经营活动而从事社会服务活动的事业单位、社会团体和民办非企业单位仍然可以进行登记，现实状况也是如此，例如我国大多数的会计师事务所等中介组织仍然在工商管理行政部门注册登记，被核准名称为“××（市、县、区）××会计师事务所有限责任公司”，法律冲突问题仍然存在。“法人五类说”法人制度理论认为，民办的会计师事务所等中介组织是从事非营利性社会服务活动社会组织，属于典型的民办非企业单位，应当由民政部门进行登记管理，《企业法人登记管理条例》与其他登记管理条例相冲突，应当由国务院进行修改，而不应当由工商管理行政部门通过发布意见予以纠正。《企业法人登记管理条例》和《公司登记管理条例》可以合并为《企业单位登记管理条例》。

《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》（国务院令第338号）第6条规定外国律师事务所驻华代表机构经司法部审核并颁发执业执照。“法人五类说”法人制度理论认为，外国律师事务所驻华代表机构属于利用非国有资金举办的从事非营利性社会服务活动的社会组织，也是民办非企业单位，应当同国内民办律师事务所一样由司法行政部门进行业务管理并由民政部门进行登记管理，即国民待遇，司法行政部门颁发的“执业执照”属于行业经营许可证，不可取代民政部门颁发的营业执照。

2000年5月29日国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组作出《关于经济鉴证类社会中介机构与政府部门实行脱钩改制的意见》，国务院办公厅对此下达转发《通知》（国办发［2000］51号），把经济鉴证类社会中介机构简称为“中介机构”，要求改制为合伙制和有限责任制。2000年8月20日国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组、国家工商行政管理局联合发出《关于经济鉴证类社会中介机构脱钩改制中注册登记有关问题的通知》（国清［2000］1号），第2条规定：“根据我国社会中介行业发展的实际情况，并借鉴国际经验，在这次清理整顿中，将经济鉴证类社会中介行业，按照所需专业知识基础的不同，分为三类，一是以财务会计相关专业知识为基础的行业；二是房地产、工程技术相关专业知识为基础的行业；三是以法律相关知识为基础的行业。其中，以法律相关知识为基础的行业包括：律师、公证、基层法律服务、专利代理、商标代理、版权代理、社会法律咨询服务等。”2000年9月15日国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组、国家工商行政管理局又联合发出《关于经济鉴证类社会中介机构脱钩改制中注册登记有关问题的通知》（国清［2000］2号），第2条规定：“脱钩改制中介机构的组织形式为合伙制或有限责任制，分别按照《合伙企业法》、《合伙企业登记办法》和《公司法》、《公司登记管理条例》的规定办理登记注册。”根据上述政策之规定，从事会计、房地产、专利代理、商标代理、版权代理和社会法律咨询服务为的中介机构均在工商管理行政部门办理了注册登记，成为企业单位，具有了营利性特征。从事律师、公证、基层法律服务的中介机构没有按照上述政策之规定由工商管理行政部门注册登记，定位于企业单位，司法行政部门制定了登记管理办法，自己进行登记管理，国办律师事务所没有定位于事业单位，合作、合伙律师事务所没有定位于民办非企业单位，都没有取得营业执照，因而无法定位，其主体合法性受到质疑，带来许多弊端。实践证明，哪一个行业不贯彻落实中央统一登记精神，这个行业就异常混乱。民办非营利性中介机构没有正确地定位于民办非企业单位，是造成法律服务业管理混乱的主要原因，我国立法机关和行政机关应当从中总结经验并吸取教训。

司法部根据《律师法》制定的一系列规章体现出自己登记，如《律师事务所审批登记管理办法》、《国家出资设立的律师事务所管理办法》、《合作律师事务所管理办法》、《合伙律师事务所管理办法》、《律师事务所名称管理办法》和《律师事务所分所登记管理办法》，以及《关于律师事务所不参加编制部门登记注册的批复》、《关于合作、合伙律师事务所不进行民政登记的批复》等，均与《通知》、《条例》和《办法》相冲突。“法人五类说”法人制度理论认为，业务管理和登记管理是两个不同的概念，《律师法》第19条规定司法行政部门审核并颁发律师事务所执业证书，属于许可进行业务管理，没有许可进行登记管理。《条例》和《办法》实施之前，司法行政部门对新生的合作、合伙律师事务所统一进行业务和登记管理具有积极作用，不具有违法性；《条例》和《办法》施行之后，各级民政部门通知当地司法行政部门指导合作、合伙律师事务所进行民政登记是正确的，上海市司法局提出《关于合作、合伙律师事务所是否进行民政登记的请示》后，司法部作出不进行民政登记的批复，具有违法性，《行政许可法》施行后其违法性更加明显。司法行政部门只有贯彻落实中央统一登记精神，以此推动《律师法》的修改，建立“由各级司法行政部门进行业务管理与同级人事、民政部门进行登记管理相分离”的规范性管理体制，切实解决定位问题，使民办律师事务所朝着个体、合伙和法人三种组织形式的方向发展，律师行业才能实现规范和拓展，司法行政部门的执政水平和能力才能大幅度地提高和加强。否则，无论司法行政部门怎样教育整顿律师，都不可能实现规范和拓展。

五、 法人制度新理论对有关法律意识的冲击

关于合伙制。目前合伙律师事务所的成立条件是必须具备执业五年以上的三位律师以上、十万元以上注册资金等，合伙律师事务所“具有”法人资格且合伙人须承担无限连带责任。“法人五类说”法人制度理论认为，“合伙制”分为一般合伙和合伙法人，人数均为两人或两人以上。一般合伙没有法定注册资金数额限制，不具备法人资格，合伙人对单位债务承担无限连带责任。合伙法人须有十万元以上注册资金，具备法人资格，合伙人对单位债务承担有限责任。只有取得法人营业执照的合伙组织才具备法人资格，一旦具备了法人资格就承担有限责任，不能同时承担无限连带责任，自相矛盾。

关于有限责任制。有的人一提到“有限责任制”就同“有限责任公司”划等号，认为只有成立有限责任公司才能承担有限责任。“法人五类说”法人制度理论认为，“有限责任公司”是企业单位方面的专用术语，具有“营利性”的含义。民办非企业单位具有非营利特征，不能称为有限责任公司，可以称为“某校”、“某院”、“某所”、“某中心”等，只要取得了《民办非企业单位（法人）营业执照》后，就依法承担有限责任。

关于中介组织。有的人把民办学校、民办医院等均称为中介组织。“法人五类说”法人制度理论认为，《刑法》第229条把承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的单位称为“中介组织”，国务院《关于经济鉴证类社会中介机构与政府部门实行脱钩改制的意见》对其简称为“中介机构”，均揭示了其作用。根据其宗旨和性质，营利性的中介组织应当定位于企业单位，非营利性的中介组织应当定位于事业单位或民办非企业单位，均须纳入法人制度管理体系。民办学校、民办医院等属于民办非企业单位，但不属于中介组织。

关于行业管理。许多学者认为，借鉴国际经验，行业管理职责应当由行业协会负责。目前，我国许多行业管理职责由行政部门和行业协会共同承担，个别行业协会大有取代行政管理的趋势，行业协会不仅具有行政色彩的管理权，而且具有收费权和处罚权，不受《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政许可法》和《行政诉讼法》的制约，俗称“二政府”。“法人五类说”法人制度理论认为，行政部门是《宪法》规定的唯一行政管理机关，行业协会属于社会团体，与民办非企业单位同属于民间组织的大范畴，二者均经民政部门登记后成立，法律地位是平等的，行业协会不具有法定行政管理权。业务管理和登记管理是行业管理的两个主要内容，应当均由行政部门负责。有关部门法违背《宪法》的规定确立行业协会具有行政管理权，设立“二政府”，必然妨碍行政机关的管理职能，削弱党的执政能力。上海市人民政府已率先对“二政府”采取清理清查措施，向部门法提出挑战，值得学习推广。

关于政策与法律的关系。党的政策是制定和修改法律的依据，法律是贯彻落实党的政策的重要手段。在计划经济向市场经济过渡时期，党的新政策常常与过去制定的法律不一致，立法机关修改法律需要一定的时间按照法定程序进行，党的新政策与法律之间的冲突是客观存在的，这就是法律的稳定性与政策的灵活性之间的矛盾。行政部门如何处理这个矛盾？是贯彻执行党的新政策而不再继续贯彻执行法律，还是继续贯彻执行法律而不贯彻执行党的新政策？理论界存在两种不同的主张。第一种观点认为，法律是由立法机关制定的，一经颁布施行就具有法律效力，非由立法机关按照法定程序修改或废止不得终止执行，如果行政部门任意终止执行法律，就会损害法律的尊严。第二种观点认为，党的新政策是党中央制定的，一经作出决定后行政部门就应当立即开始贯彻落实，如果党的新政策必须等待法律修改后才开始贯彻执行，那么行政部门就依法规避党的政策，不能与党中央保持高度一致。笔者赞同第二种观点，我国改革开放取得巨大成就是通过行政部门及时贯彻执行党的新政策而取得的，不是通过立法机关先修改《宪法》才取得的，所以行政机关应当及时贯彻执行党的新政策，立法机关应当按照党的新政策尽快地修改法律。“法人五类说”法人制度理论有利于指导立法机关制定和修改法律，建立和健全市场经济法律体系，有利于指导行政机关正确处理法律与党的政策、行政法规之间的关系，打破计划经济旧法律体制的束缚，促进经济快速发展，保持社会长期稳定，有利于提高党的执政水平，加强党的执政能力。

注：