上海市工会条例(2002年修正)
上海市人大常委会
上海市工会条例
（１９９５年２月８日上海市第十届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过
根据１９９７年５月２７日上海市第十届人民代表大会常务委员会第三十六次会议《关于修改〈上海市工会条例〉的决定》第一次修正
根据２００２年９月２４日上海市第十一届人民代表大会常务委员会第四十三次会议《关于修改〈上海市工会条例〉的决定》第二次修正）
第一章 总则
第一条为了保障工会在国家政治、经济和社会生活中的地位，确定工会的权利和义务，发挥工会在社会主义现代化建设事业中的作用，根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国工会法》以及其他有关法律、法规，结合本市的实际情况，制定本条例。
第二条在本市行政区域内的企业、事业单位、机关和工会均应当遵守本条例。
本市设置在外省市的企业、事业单位在处理与本单位工会的关系以及与上级工会关系时，也应当遵守本条例。
第三条工会是在中国共产党领导下职工自愿结合的工人阶级的群众组织，是党联系职工群众的桥梁和纽带，是国家政权的重要的社会支柱，是职工合法权益的代表者和维护者。
第四条工会必须遵守宪法和法律，支持改革开放和社会主义现代化建设，依照中国工会章程独立自主地开展工作，具有下列职责：
（一）维护职工合法权益是工会的基本职责。工会在维护国家整体利益的同时，代表和维护职工的合法权益。
（二）组织和教育职工依法行使民主权利，参与对国家事务、经济和文化事业、社会事务的管理，协助人民政府开展工作，维护社会主义国家政权。
（三）动员职工积极参加社会主义精神文明建设，教育职工提高思想道德、技术业务和科学文化素质，建设有理想、有道德、有文化、有纪律的职工队伍。
（四）动员和组织职工积极参加社会主义经济建设，努力完成生产和工作任务。
第五条工会通过平等协商和集体合同制度，协调劳动关系，维护企业职工劳动权益。
工会依照法律规定通过职工代表大会或者其他形式，组织职工参与本单位的民主决策、民主管理和民主监督。
第六条工会必须密切联系职工，听取和反映职工的意见和要求，关心职工的生活，帮助职工解决困难，全心全意为职工服务。
第七条工会的合法权益受法律保护，任何企业、事业单位、机关和个人不得侵害。
第二章 工会组织
第八条企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，均有依法参加和组织工会的权利，并有退出工会的自由。
第九条工会各级组织按照民主集中制原则建立。
市和区、县建立地方总工会。
同一行业或者性质相近的行业，可以建立市或者区、县产业工会。
街道、乡镇建立地区工会。
经济开发区、工业（科技）园区等企业较为集中的区域可以建立基层工会的联合会。
企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会；不足二十五人的，可以单独建立基层工会委员会，也可以由两个以上单位的会员联合建立基层工会委员会，也可以选举组织员一人，组织会员开展活动。
建立工会组织必须报上一级工会批准。
不按照中国工会章程组建的任何组织，不得以工会的名义开展活动，也不得替代工会行使职权。
第十条企业、事业单位在筹建的同时应当支持职工筹建工会。
已经开业尚未建立工会组织的企业、事业单位，应当从开业之日起六个月内支持、帮助职工建立工会。
上级工会应当帮助、指导未建立工会的企业、事业单位的职工组建工会，企业、事业单位应当予以支持，并提供必要的条件。
第十一条任何单位和个人不得阻挠职工依法组建工会，不得随意撤销、合并工会组织，不得将工会的办事机构归属于其他工作部门。
对没有建立工会组织的企业、事业单位，有关部门要积极支持、配合上级工会组织，指导职工建立工会，对于阻挠组建工会的违法行为，应当依法予以纠正。
第十二条基层工会组织所在的企业终止，或者所在的事业单位、机关被撤销，该工会组织相应撤销，并报上一级工会备案。
第十三条工会委员会和经费审查委员会由会员大会或者会员代表大会选举产生。企业主要负责人的近亲属不得作为本企业基层工会委员会成员的人选。
各级工会建立女职工委员会，女会员不足二十五人的设女职工委员。
市和区、县总工会，市产业工会以及街道、乡镇等工会，可以建立为职工服务的法律服务机构。
各级工会可以建立工会劳动法律监督组织。
第十四条工会主席、副主席由会员大会或者会员代表大会选举产生，也可以由工会委员会选举产生，实行任期制。
第十五条市和区、县总工会，市产业工会，具有社会团体法人资格。
依法建立的街道、乡、镇工会，区、县产业工会和基层工会具备下列条件，并报区、县总工会或者市产业工会核准后，取得社会团体法人资格：
（一）已经建立工会委员会；（二）有必要的财产或者经费；（三）有自己的名称和办公场所；
（四）能够独立承担民事责任。
依法具有或者取得社会团体法人资格的工会，其主席是法定代表人。
第三章 工会的权利和义务
第十六条各级人民政府可以召开会议或者采取其他适当方式，向同级工会通报政府的重要工作部署和与工会工作有关的行政措施，研究解决工会反映的职工群众的意见和要求。
各级人民政府劳动行政部门应当会同同级工会和企业方面代表，建立劳动关系三方协商机制，共同研究解决劳动关系方面的重大问题。
街道办事处以及经济开发区、工业（科技）园区所在地负责劳动管理的部门，可以会同街道、经济开发区、工业（科技）园区的工会组织和企业方面的代表建立劳动关系三方协商机制，共同研究解决地区内劳动关系方面的重大问题。
第十七条市和区、县人民政府制定国民经济和社会发展计划，市人民政府研究起草涉及职工切身利益的重大问题的法规、规章时，应当听取同级工会的意见。
市和区、县人民政府及有关部门在研究制定就业、工资、物价、安全生产、生活福利、社会保险等重大政策、措施时，或者成立涉及上述事项的社会监督机构时，应当吸收同级工会参加，听取工会的意见。
市和区、县总工会可以对就业、劳动报酬、物价、安全生产、生活福利、社会保险、职工队伍状况等问题进行调查分析，向人民政府提出意见或者建议。
第十八条国有企业、国有控股企业、集体企业以及事业单位的职工代表大会（职工大会）是企业、事业单位实行民主管理的基本形式，是职工行使民主管理权力的机构，依照法律、法规以及国家和本市的其他有关规定审议、通过、决定企业事业单位的重大决策事项和涉及职工切身利益的事项。
国有企业、国有控股企业、事业单位的工会委员会是职工代表大会（职工大会）的工作机构，负责职工代表大会（职工大会）的日常工作，检查、督促职工代表大会（职工大会）决议的执行。集体企业的工会委员会，应当支持和组织职工参加民主管理和民主监督。其他企业、事业单位的工会委员会，依照法律规定组织职工采取与本单位相适应的形式参与民主管理。
企业、事业单位违反职工代表大会（职工大会）制度和其他民主管理制度的，工会有权要求纠正。
第十九条企业、事业单位研究经营管理和发展的重大问题应当听取工会的意见；召开讨论有关工资、福利、劳动安全卫生、社会保险等涉及职工切身利益的会议，必须有工会代表参加。
第二十条企业设立监事会的，工会的代表应当作为监事会成员候选人。
企业董事会中没有工会代表的，董事会研究决定有关职工劳动报酬、生活福利、安全生产以及劳动保护、社会保险等涉及职工切身利益的问题时，应当事先听取工会的意见，并邀请工会的代表列席会议。
董事会研究决定生产经营的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取工会的意见，取得工会的合作。
工会的代表列席董事会会议的费用，按照董事会成员的经费渠道列支。
第二十一条工会代表职工与企业、实行企业化管理的事业单位通过平等协商，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利以及其他事项，依法签订集体合同；也可以专门就工资事项，依法签订工资协议。集体合同草案、工资协议草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过，并依照有关规定报送劳动行政部门和上一级工会。
产业工会以及经济开发区、工业（科技）园区等企业较为集中区域的工会联合会可以代表职工与相应企业方面的代表进行平等协商，依法签订集体合同。
工会提出签订、变更集体合同的，企业、实行企业化管理的事业单位在接到书面通知后应当按照有关规定与工会平等协商。企业、实行企业化管理的事业单位无正当理由拒绝平等协商，或者因签订集体合同发生争议，双方协商解决不成的，工会可以要求当地政府的劳动行政部门依法协调处理。
因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁机构不予受理或者对仲裁裁决不服的，可以依法向人民法院提起诉讼。
第二十二条企业、事业单位起草劳动合同文本时，应当征求本单位工会的意见。
工会应当指导职工签订劳动合同，并依法监督劳动合同的履行。
工会发现企业、事业单位与职工未依法签订劳动合同的，有权要求纠正，或者建议政府有关部门依法处理。
第二十三条企业、事业单位处分职工，工会认为有法律依据不足、事实理由不充分、处分不当或者超过法定处理权限等情形的，有权提出意见。
企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
第二十四条企业依法建立劳动争议调解委员会。劳动争议调解委员会主任由工会代表担任，办事机构设在工会。
区、县总工会，市产业工会和街道、乡镇工会可以会同有关方面的代表，建立劳动争议调解组织。
劳动争议当事人可以向本企业劳动争议调解委员会申请调解，也可以向前款所述的劳动争议调解组织申请调解。
政府建立劳动争议仲裁委员会应当有同级工会的代表参加。
第二十五条企业、事业单位违反劳动法律、法规规定，有下列侵犯职工劳动权益情形，工会应当代表职工与企业、事业单位交涉，要求企业、事业单位采取措施予以改正；企业、事业单位应当予以研究处理，并向工会作出答复；企业、事业单位拒不改正的，工会可以请求当地人民政府依法作出处理：
（一）克扣、无故拖欠职工工资的；
（二）不提供劳动安全卫生条件，或者劳动安全卫生设施和条件不符合国家规定的；
（三）随意延长劳动时间或者不按规定支付延长劳动时间报酬的；（四）侵犯女职工和未成年工特殊权益的；
（五）其他严重侵犯职工劳动权益的。
第二十六条工会依照国家规定对新建、扩建企业和技术改造工程中的劳动条件和安全卫生设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用进行监督。对工会提出的意见，企业或者主管部门应当认真处理，并将处理结果书面通知工会。
第二十七条工会发现企业、事业单位的经营、管理者违章指挥，强令职工冒险作业，或者在生产过程中有明显重大事故隐患和职业危害的，有权提出建议，企业、事业单位应当及时予以答复和解决；发现危及职工生命安全的情况时，工会有权向企业、事业单位建议组织职工撤离危险现场，企业、事业单位必须及时作出处理决定。
职工因工伤亡事故和其他严重危害职工健康问题的调查处理，必须有工会参加。工会应当向有关部门提出处理意见，并有权要求追究直接负责的主管人员和有关责任人员的责任。对工会提出的意见，应当及时研究，给予答复。
第二十八条工会有权到企业、事业单位的生产、工作、营业等场所调查和监督劳动法律、法规的执行情况，有关方面应当予以支持。
工会对企业、事业单位侵犯职工合法权益的问题进行调查时，有关单位应当予以协助，如实说明情况，提供有关资料，不得阻挠或者拒绝调查。
工会在调查中应当依法保守企业、事业单位的商业秘密。
第二十九条工会参与监督社会保险基金的管理、使用和职工最低工资、最低生活保障线的实施。
工会有权督促企业、事业单位、机关依照有关规定，为职工交纳养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险基金。
第三十条企业、事业单位有关人员非法扣留职工居民身份证等合法证件和对职工非法搜身、拘禁以及侮辱人格、体罚、殴打等侵害职工合法权益的，工会有权制止并应当提出处理建议。负责处理的部门应当在三十日内将处理意见告知工会。
第三十一条企业、事业单位发生停工、怠工事件，本单位工会应当立即向上级工会报告，并应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求，提出解决意见；协商不成的，上级工会应当及时与劳动行政部门、单位的主管部门等到事发单位了解情况，共同协商，妥善处理。
对于职工的合理要求，企业、事业单位应当予以解决。工会协助企业、事业单位做好工作，尽快恢复生产、工作秩序。
第三十二条职工合法权益受到侵害的，工会应当支持职工依法提出申诉、申请仲裁、提起诉讼，并提供法律帮助。
第三十三条工会应当支持企业、事业单位的经营、管理者依法进行生产、经营活动和科学管理，会同企业、事业单位教育职工以国家主人翁态度对待劳动，爱护国家和企业的财产，组织职工开展群众性的合理化建议、技术革新活动，进行业余文化技术学习和职工培训，组织职工开展文娱、体育活动。
第三十四条工会协助企业、事业单位、机关组织职工参加疗养、休养活动，办好职工集体福利事业，做好社会保险工作。
第三十五条根据政府委托，工会与有关部门共同做好劳动模范和先进生产（工作）者的评选、表彰、培养和管理工作，宣传他们的事迹，关心他们的工作和生活。
第三十六条工会协助人民政府和有关单位做好离退休人员的工作，关心他们的生活，维护他们的合法权益。
第四章 工会的人员和财产
第三十七条市和区、县总工会的专职工作人员的编制，由市总工会与市和区、县编制管理部门协商确定。产业工会和街道、乡镇等工会专职工作人员的编制，由其上一级工会与有关方面协商确定。
企业、事业单位有职工二百人以上的，应当配备必要的专职工会工作人员。专职工会工作人员的人数，由上一级工会与企业、事业单位协商确定。职工不足二百人的，可以配备专职或者兼职工会工作人员。
第三十八条工会主席、副主席、委员任期未满的，不得随意调动其工会工作岗位或者劳动合同约定的岗位，因工作需要调动的，应当事先征得本单位工会委员会的同意；工会主席、副主席的调动，还应当征得上一级工会的同意。
调动工会筹建负责人的工作，应当事先征求上一级工会的意见。
征求上一级工会的意见应当采取书面形式。上一级工会应当在接到书面意见之日起十五日内予以答复，逾期未答复的，视为同意。
基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。
基层工会专职主席、副主席或者委员任期期满不再担任专职工会职务的，所在单位应当妥善安排其工作。
第三十九条基层工会工作人员的劳动报酬和其他福利待遇由其所在单位承担。
基层工会专职主席、副主席和委员的劳动报酬和其他福利待遇，国家和本市有规定的，按照规定执行；没有规定的，可以由本单位工会或者上级工会与用人单位协商约定。
街道、乡镇以上各级工会以及所属企业、事业单位工作人员和离休、退休人员的待遇，按照国家和本市的有关规定执行。
第四十条基层工会委员会需要占用生产（工作）时间召开会议或者开展活动的，应当事先与所在单位的主管人员商定。
工会兼职委员每月可以有三个工作日从事工会工作，其工资照发，待遇不受影响；超过三个工作日的，应当事先征得所在单位的主管人员同意。
第四十一条建立工会的企业、事业单位、机关应当于每月十五日前按照上月全部职工工资总额的百分之二向工会拨缴当月的工会经费。工资总额按国家统计局的规定计算。成立工会筹备组织的企业、事业单位、机关，应当自成立工会筹备组织之日起按前款规定向工会拨缴工会经费。
各级工会应当按规定的比例向上一级工会上解经费。
第四十二条工会应当根据经费独立原则，建立预算、决算和经费审查监督制度。
各级工会经费收支情况应当由同级工会经费审查委员会审查，并且定期向会员大会或者会员代表大会报告，接受监督。工会的经费、财产和国家拨给工会使用的不动产，任何单位和个人不得侵占、挪用和任意调拨。
工会所属的为职工服务的企业、事业单位，其合法权益受法律保护，任何单位和个人不得随意改变其隶属关系。
工会组织合并，其经费、财产归合并后的工会所有；工会组织撤销，其经费和财产由上级工会处置。
第四十三条各级人民政府和企业、事业单位、机关，应当为同级工会提供必要的办公场所和设施。
第五章 法律责任
第四十四条工会对违反本条例规定侵犯其合法权益的，有权提请人民政府或者有关部门予以处理，或者向人民法院提起诉讼。
第四十五条违反本条例规定，阻挠职工依法参加和组织工会或者阻挠上级工会帮助、指导职工筹建工会的，由劳动行政部门责令其改正；拒不改正的；由劳动行政部门提请市或者区县人民政府处理；以暴力、威胁等手段阻挠造成严重后果，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十六条违反本条例规定，随意调动工会主席、副主席、委员的工会工作岗位或者劳动合同约定的岗位以及工会筹建负责人工作的，本单位工会或者上级工会可以向劳动行政部门提出，由劳动行政部门责令改正、恢复原工作；造成损失的，给予赔偿。
工会主席、副主席、委员或者工会筹建负责人对用人单位擅自变更劳动合同的，可以依法申请劳动仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。
对依法履行职责的工会工作人员进行侮辱、诽谤或者进行人身伤害，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚未构成犯罪的，由公安机关依照治安管理处罚条例的规定处罚。
第四十七条违反本条例规定，有下列情形之一的，由劳动行政部门责令恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬；职工、工会工作人员不愿恢复工作的，由劳动行政部门责令给予本人年收入二倍的赔偿，并依照解除劳动合同的规定给予经济补偿：
（一）职工因参加工会活动而被解除劳动合同的；
（二）工会工作人员因履行本条例规定的职责而被解除劳动合同的。
第四十八条违反本条例规定，有下列情形之一的，由市或者区县人民政府责令改正，依法处理：
（一）妨碍工会组织职工通过职工代表大会和其他形式依法行使民主权利的；
（二）非法撤销、合并工会组织的；
（三）妨碍工会参加职工因工伤亡事故以及其他侵犯职工合法权益问题的调查处理的；
（四）无正当理由拒绝进行平等协商的。
第四十九条侵占、挪用或者任意调拨工会财产、经费拒不返还的，工会可以向人民法院提起诉讼，要求返还，并赔偿损失。
第五十条违反本条例规定，不按照中国工会章程组建，以工会名义开展活动，或者替代工会行使职权的组织，由社会团体登记管理部门依法取缔。
第五十一条企业、事业单位和机关逾期未缴或者少缴工会经费的，工会应当向其发出催缴通知书，限期缴纳；逾期仍未缴纳的，基层工会或者上级工会可以依法向人民法院申请支付令；拒不执行支付令的，工会可以依法申请人民法院强制执行。
第五十二条工会工作人员违反本条例规定，损害职工或者工会权益的，由同级工会或者上级工会责令改正，或者予以处分；情节严重的，依照《中国工会章程》予以罢免；造成损失的，应当承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六章 附则
第五十三条本条例自１９９５年５月１日起施行。
论 违 约 责 任
中国政法大学法学院 施国明
内容提要：本文从违约责任概念入手，通过对违约责任的归责原则，违约责任形态，承担违约责任的方式，及其与其他责任的区别，着重对违约责任的理解，并以我国《合同法》为例，论述了我国《合同法》对违约责任的规定。
目录：一、违约责任概述（概念，特征，性质）
二、违约责任归责原则
三、违约责任形态
四、违约责任的承担方式（含免责）
五、违约责任与其他民事责任的区别
六、结束语
关键词： 违约责任 归责原则 合同法 违约责任承担方式
正文：
一、违约责任概述
违约责任即违反了合同的民事责任，是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时,依照法律规定或者合同的约定所应承担的法律责任。1999年3月15日颁布的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)对违约责任的内容进行了一定的修改和补充,其中的违约责任制度吸收了以往三部合同法行之有效的规定和借鉴了国外的有益经验,体现了我国违约责任制度的稳定性、连续性和发展性。
在英美法系中违约责任通常被称为违约的补救，而在大陆法系中，则被包括在债务不履行责任之中，或被视为债的效力的范畴。在我国违约责任具有以下特点：第一，违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。这里包含两层意思：其一是违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系，若当事人之间不存在合法有效的合同关系，则无违约责任可言；其二是违约责任是以违反合同义务为前提，没有违反合同义务的行为，便没有违约责任。第二，违约责任具有相对性。这是指违约责任只能在特定的当事人之间才能发生，合同以外的第三人不负违约责任。第三，违约责任具有可确定性。根据合同自愿原则，合同当事人可以在合同中违约责任的方式，违约金的数额等，但这并不否定违约责任的强制性，因为这种约定应限制在法律许可的范围内。
另外，违约责任的还有一个特征，就是它的性质问题。违约责任的性质是理论界和司法界素有争议的问题之一,通常形成三种意见:其一认为违约责任是对违约方违约行为的制裁,其根本属性是惩罚性;其二认为违约责任是对受害方因违约行为遭受损失的补偿,其根本属性是补偿性;其三认为违约责任既是对违约方违约行为的制裁,又是对受害方遭受损失的补偿,既具有补偿性,又具有惩罚性,以补偿性为主。笔者同意第三种意见,因为首先，（1）违约责任是一种违法行为的法律后果，其要求违约方承担守约方因合同不能履行所造成的损失。而这种损失有时是难以计算的，这种不确定的损失的赔偿，从某种意义上说就是带有惩罚性的。（2）从违约责任的立法目的看，是为了维护合同的严肃性，维护市场经济秩序。违约行为往往造成实际损失，但有些违约行为不一定有实际损害后果，如果按照补偿性的观点，就可不承担责任，这显然不妥，而应该根据惩罚性的观点对违约方实施惩罚。（3）从国际惯例看,根据《国际商事合同通则》的规定,违约责任也带有惩罚性,而不仅仅是补偿性,如通则第7、4、13条规定“（1）如果合同规定不履行方当事人应支付受损害方当事人一笔约定的金额,则受损害方当事人有权获得该笔金额,而不管其实际损失如何。（2）但是,如果约定金额大大超过因不履行以及其他情况造成的损害,则可将该约定金额减少至一个合理的数目,而不考虑任何与此相反的约定”。这里法条关于“不管其实际损害如何”和“大大超过”才可减少的规定已足以说明违约责任不仅是补偿性,而且带有惩罚性。从《美国统一商法典》的修订情况看,也趋向只要违约,不管是否有实际损失,就应支付违约金。其次，违约责任当然具有补偿性，不论从损害赔偿还是从支付违约金都可以得出这样的结论，此不赘述。而我国《合同法》采纳了这一观点,第114条明确规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约的情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。确认了违约责任的性质以补偿性为主,兼有惩罚性。这样的规定是科学的,也是可行的。
二、违约责任归责原则
民事责任的认定必须依循一定的归责原则，合同法上的违约责任也要遵循归责原则。归责就是责任的归属，归责应该是一个含有动态过程的行为。归责原则乃是归责的规则，它是确定行为人的民事责任的根据和标准，也是贯穿于整个民事责任制度并对责任规范起着统率作用的立法指导方针。归责原则是指在进行违约行为所导致的事实后果的归属判断活动时应当遵循的原则和基本标准。
各国民事立法在合同责任的归责原则方面,主要采纳了过错责任或者严格责任（又称无过错责任）原则,不同的归责原则的确定,对违约责任制度的内容起着决定性的作用,在合同法上,严格责任与过错责任是相对立的归责形式。一般认为,大陆法系沿袭了罗马法后期的传统过错原则,强调要有债务可归责事由(即过错)才能承担合同责任,因不可归责于债务人的事由导致债务不履行时,债务人可免除责任;而英美法系则奉行严格责任原则,认为只要没有法定的免责事由,当事人违约后即要负损害赔偿责任,主观上无过错并不能成为抗辩事由。
在我国新合同法颁布以前，关于我国应采取何种违约责任曾经展开了广泛的争论。直到1999年新合同法颁布，《合同法》第104条规定：“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的， 应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”我国才确立了严格责任的归责原则，当然作为补充也存在过错责任原则。
严格责任的确立,是合同法的一个重大举措,它使得我国合同责任制度有了很大的变化。实行严格责任有其合理性:其一,《民法通则》及《涉外经济合同法》和《技术合同法》已经把违约责任规定为严格责任。其二,严格责任是合同法的发展趋势。联合国国际货物销售合同公约第45条和第61条、国际统一私法协会起草的国际商事合同通则第7.4.1条、欧洲合同法委会起草的《欧洲合同法原则》第101条和第108条等都规定了严格责任。其三,严格责任具有显而易见的优点。实行严格责任可以方便裁判,有利于诉讼经济,有利于促使当事人严肃对待合同,有利于增强当事人的责任心和法律意识。其四,严格责任原则更符合违约责任的本质。违约责任发生在预先有密切联系的当事人之间,合同关系上的权利义务完全是由当事人自己商定的,当然完全符合当事人双方的意愿和利益。法律确认合同具有拘束力,在一方不履行时追究其违约责任,不过是执行当事人的意愿和约定而已。因此,违约责任与一般侵权行为责任比较,应该更严格。确立无过错责任原则对于保障债权人的利益,合理分担损失,保护消费者的合法权益,维护合同纪律,进而促进社会主义市场经济的培育与发展,确实比过错责任原则能起更大的作用。
严格责任原则明确规定在我国合同法的总则中,是违约责任的主要归责原则,它在合同法的适用中具有普遍意义。但我国违约责任采用的是多元的归责体系。在严格责任原则下,如对债务人承担的责任无任何限制,则对债务人过于苛刻。这将限制人们参加交易活动的积极性,不利于社会经济的发展。因而,在坚持严格责任的前提下,按照合同法律的特别规定适用过错责任原则。在《合同法》分则中,多处使用“故意”、“重大过失”、“过错”等主观心理上的概念,并规定因这些主观因素,当事人一方承担或不承担民事责任。《合同法》的有些条文虽未出现过错的字样,但要求主观上存在过错才承担责任的,也应适用过错责任原则。其中有些属债权人的过错,但大多数属债务人的过错,应适用过错责任原则。综观合同法分则,涉及过错问题的有下列几类:(1)债务人因故意或重大过失造成对方损害的，才承担责任。这类合同主要是无偿合同,如《合同法》第189条、第191条、第374条,第406条规定的赠与合同、无偿保管合同、无偿委托合同等。(2)因债务人过错造成对方损害的,应承担损害赔偿责任。例如《合同法》第303条和第320条的规定等。这些条文都明确规定,债务人有过错才承担责任,没有过错不承担责任,而且直接出现了“过错”的字样。(3)因债务人过错造成对方损害,且在合同法的条文中未出现过错字样,但在主观上确实存在过错的。如《合同法》第374条、第394条的保管合同和仓储合同中,保管人保管不善即相当于保管人有过错,故应承担违约责任。（4）因对方过错造成的损失，违约方可不承担责任。这种情形主要体现在《合同法》第302条、第311条和第425条等条文中。此条不是以违约方有无过错作为违约方是否承担责任的构成条件。而是在这种情形下，法律赋予违约方以抗辩权。违约方可以证明该违约后果系对方过错行为所致，而与自己的违约行为无关。严格来说，这不是过错责任原则，只是违约的一种特殊情形。
过错责任原则主要出现在分则中,在分则有特别规定的时候适用。也就是说,我国合同法虽然采用严格责任和过错责任二元的违约归责原则体系,但二者的地位和作用是不同的,严格责任规定在总则中,过错责任出现在分则中;严格责任是一般规定,过错责任是例外补充;严格责任为主,过错责任为辅。只有在法律有特别规定时,才可适用过错责任,无特别规定则一律适用严格责任。
三、违约责任形态
传统合同法理论认为，违约分为不履行或不适当履行，两者均为实际违约的情形。这次《合同法》借鉴了英美合同立法的经验，确认了预期违约制度。根据我国《合同法》的规定，我国违约责任的形态具体包括以下几个方面：
1、预期违约。即在合同履行期限到来之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同的行为。预期违约最早来源于英国法庭的判例，即1853年奥彻斯特诉戴纳特尔案。后被英美法系国家广泛采纳，并形成一项制度。因此我国《合同法》第108条明确规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期满之前要求其承担违约责任。”可以看出预期违约分为明示违约和默示违约两种形式，且守约方有选择权，可以积极要求赔偿，也可消极等待。
2、不履行。即完全不履行,指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。从不履行的原因看,既可能是当事人虽然能够履行但是拒绝履行,也可能是当事人不能履行债务。债务人不能履行债务或拒绝履行债务,债权人可以解除合同,并追究债务人的违约责任。
3、迟延履行。即指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。债务人迟延履行是指合同履行期限届满,或者在合同未定履行期限时,在债权人指定的合理期限届满,债务人未履行债务。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受,即迟延接受履行。
4、不适当履行。即指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指一般所谓的履行质量不合格的违约情形。加害给付,是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。分别规定于《合同法》第112条和第113条。
另外，债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为，主要包括:(1)部分履行行为;(2)履行方式不适当;(3)履行地点不适当;(4)其他违反附随义务的行为。这些也应当属于不适当履行。
四、违约责任的承担方式
违反合同所应当承担的民事责任，根据《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从实际出发，我们认为承担违约责任的具体方式应该包括：
1、实际履行。对“实际履行”之界定,各国存在较大分歧。要言之,大陆法把实际履行作为主要救济方法,一方当事人违约,另一方当事人可要求其履行或请求法院判决其履行合同规定的特定义务,而不允许其以金钱或其它方法代替履行。英美法把实际履行作为辅助救济方法,一般仅限于法院判决并强制违约方履行义务,而且只有在损害赔偿不是一种充分的补救方法时才采用。
我国亦规定了实际履行，称为“继续履行”，除第107条外，《合同法》第109条、第110条等条款规定，金钱债务应当实际履行，非金钱债务在特殊情况下不适用实际履行。特殊情况即指法律上或事实上不能履行；债务的标的不适于强制履行或履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履行。
2、采取补救措施。如质量不符合约定，应当按照当事人的约定承担违约责任，如无约定或约定不明确的，非违约方可根据标的性质和损失的大小，合理选择要求对方采取修理、更换、重做、退货、减少价款或报酬等措施。另外，《合同法》第112条规定，受损害方在要求违约方采取合理的补救措施后，若仍有其他损失，还有权要求违约方赔偿损失。
3、赔偿损失。又称“损害赔偿”，是违约人补偿、赔偿受害人因违约所遭受的损失的责任承担方式,它是一种最重要最常见的违约补救方法。
损害赔偿具有典型的补偿性，它以违约行为造成对方财产损失的事实为基础。没有损害事实就谈不上损害赔偿。这是损害赔偿不同于违约金的根本所在。赔偿损失也有一定的限制，即损害赔偿额应相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失，即合理预见规则。损害赔偿直接关系到当事人双方的物质利益分配,体现着违约责任的作用,是一种较普遍的责任方式,应当给予足够的重视。
4、支付违约金。违约金是指合同当事人在合同中约定的，在合同债务人不履行或不适当履行合同义务时，向对方当事人支付的一定数额的金钱。 当事人可以在合同中约定违约金，未约定则不产生违约金责任，且违约金的约定不应过高或者过低。
5、定金罚则。当事人可以约定定金，定金按担保法规定执行，但如果同时约定定金和违约金，当事人可选择适用其一。
除此之外，《合同法》第117条和第118条还规定了免责事由，免责事由只有一个——不可抗力。只有发生了不可抗力，才可部分或全部免除当事人的违约责任，并且这种免责是有条件的，即发生了不可抗力的一方必须及时通知对方，采取措施减少损失的扩大，并在合理期限提供证明，否则将不能免责。
五、违约责任与其他民事责任的区别
违约责任是合同法中重要的重要组成部分，也是民事责任的主要方式之一，为了更好的理解违约责任，下面就违约责任与缔约过失责任和违约责任与侵权责任的区别作一简要论述：
1、缔约过失责任与违约责任。二者是《合同法》责任体系的重要组成部分,但二者之间存在着根本差别:第一,二者产生的前提不同。缔约过失责任是基于合同不成立或合同无效或合同被撤销而产生的民事责任,违反的是合同前义务,是法定义务,而违约责任是以合同有效成立而产生的民事责任,违反的是合同义务,是约定义务。第二,归责原则不同。缔约过失责任以行为人的主观过错为要件,实行过错责任原则。而违约责任,不以行为人的主观过错为条件,实行严格责任原则。第三,责任方式不同。缔约过失责任只有赔偿损失一种,而违约责任有赔偿损失、支付违约金,强制履行等方式。第四,赔偿损失的范围不同。缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失,而违约责任赔偿范围是履行利益的损失。
2、违约责任和侵权责任。违约责任和侵权是民事责任的两种主要方式,尽管二者存在着竞合的情况,但二者之间有着重要差异:第一,二者产生的前提不同。违约责任是基于合同而产生的违反合同的责任;而侵权责任是基于行为人没有履行法律上规定的或者认可的应尽的义务而产生的责任。第二,二者的归责原则不同。违约责任奉行严格责任原则即无过错责任原则;而侵权责任以过错责任原则为主,只有在法律有明文规定的情况才可以实行无过错责任原则或公平原则。第三,免责条件不同。在违约责任中,除了有法定的免责事由以外,还可以在合同中约定免责事由;而在侵权责任中,其免责事由只能是法定的。第四,责任形式不同。违约金、定金等责任形式只能适用于违约责任;而停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等只能适用于侵权责任。第五,赔偿范围不同。违约责任是一种财产责任,因而主要是财产损失的赔偿;而侵权责任不仅包括财产损失的赔偿,还包括精神损害的赔偿。
六、结束语
总之，随着市场经济的逐步发育成熟，违约责任制度也必将更加完善。新《合同法》对违约责任制度的规定虽有不尽完善之处，但在与国际法规和国际惯例接轨方面大大前进了一步，并且保留了自己的特色，其内容也更加全面、合理、科学。
