福建省人民政府关于人防工程平时维护管理和使用的暂行规定

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《行政强制法》已经十一届全国人大常委会第二十一次会议通过，将于2012年1月1日起施行。《行政强制法》是继《行政处罚法》、《行政许可法》后的又一部规范行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，促进和监督行政机关依法履行职责的重要法律。该法的施行，必将对行政执法部门产生重大影响。笔者结合基层工商工作，就《行政强制法》的学习和领会，谈点粗浅认识，希望对广大工商执法人员有所帮助。
一、《行政强制法》的调整范围
行政强制法的调整范围包括行政强制措施和行政强制执行两方面内容。
（一）行政强制措施。行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。从定义看，行政强制措施不仅仅是为了制止违法行为、避免危害发生、控制危险扩大，而且还包括防止证据损毁。这与我们传统意义上的强制措施不同，过去的强制措施不包括为防止证据毁损所采取的先行登记保存行为。据此，笔者认为《行政强制法》实施后，执法办案过程中的先行登记保存证据行为其性质将有所改变，将成为行政强制措施之一受到该法的规制。
（二）行政强制执行。行政强制执行是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。
二、行政强制的基本原则
行政强制涉及公民、法人的人身权、财产权，实施行政强制必须遵循一定的原则：
一、法定原则。一是设定法定。行政强制法与行政处罚法在权力设定上有所不同，行政处罚法对于行政处罚的设定权，规定低于规章的规范性文件不得设定行政处罚，也就是说规章以上的规范性文件可以设定行政处罚。而行政强制法则不同，规定法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施，也就是说规章不得设定行政强制措施。故此，得出行政强制法实施后，规章以下的规范性文件不再是实施行政强制措施的依据。二是实施法定。行政强制措施的实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序进行。
二、适当原则。一是实体适当。行政强制措施的实施，应当以实现行政管理所要求的目标为限。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得实施行政强制。违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施。二是程序适当，行政强制主体所采取的手段与要达到的目标之间必须有对应关系，比如，要扣押商店里的违禁品，不能扣押违禁品以外的其他商品。
三、坚持教育与强制相结合原则。实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。行政强制只是促使当事人履行法定义务的一种手段，不是目的。当事人经教育自觉改正违法行为，履行法定义务的，就不应再采取行政强制。
四、不得为单位和个人谋利原则。行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益。
五、救济原则。公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制措施，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。公民、法人或者其他组织因人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围受到损害的，有权依法要求赔偿。
三、行政强制措施的种类
行政强制法第九条规定，行政强制措施的种类有：限制公民人身自由；查封场所、设施或者财物；扣押财物；冻结存款、汇款；其他行政强制措施。根据行政强制法对行政强制措施的定义，工商部门在执法办案过程中的现行登记保存，随着行政强制法的实施将作为行政强制措施受到该法的规范。那么，工商部门行政强制措施的种类有哪些？
1、先行登记保存；
2、查封场所、设施或财物；
3、扣押（扣留）财物；
4、责令暂停销售；
5、法律、法规规定的其他强制种类。
四、行政强制措施的实施程序
（一）《行政强制法》第18条规定了行政强制措施的实施程序，明确10步骤：
1、实施前须向行政机关负责人报告并经批准；
2、由两名以上行政执法人员实施；
3、出示执法身份证件；
4、通知当事人到场；
5、当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；
6、听取当事人的陈述和申辩；
7、制作现场笔录；
8、现场笔录由当事人和行政执法人员签名或盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；
9、当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；
10、法律、法规规定的其他程序。
（二）实务操作注意事项
工商行政管理机关在采取行政强制措施时，除了要严格按照《行政强制法》所规定的实施程序外，还要注意把握以下几点：
１、实施强制措施的主体要合法
一是，县级以上工商行政管理机关是实施行政强制措施的合法主体，县级局的派出机构??各工商所及局内设机构因无法定权力而不得实施强制措施；二是，实施人员必须具有行政执法资格，不具有行政执法资格的人不得实施。三是，行政强制措施权不得委托。这一点与行政处罚法不同，后者是可以委托的。
2、实施强制措施要有合理的证据
由于行政强制措施具有可诉性，当事人不服行政强制措施的，可以依法提起行政复议或行政讼诉，因此在实施时必须及时准确地收取相关的证据，并根据案件的具体情况采取不同的强制措施，如，《无照经营查处取缔办法》第九条第六项规定“（六）查封有证据表明危害人体健康，存在重大安全隐患，威胁公共安全，破坏环境资源的无照经营场所”，在办案过程中办案人员就应当收集当事人 “存危害人体健康，存在重大安全隐患，威胁公共安全，破坏环境资源”的相关证据，不能仅凭经验或感情用事。当然，搜集的证据不一定非要充分，只要能够满足所采取的强制措施所应当具备的条件即可。
3、实施强制措施要履行法定手续
一是要经过批准，未经批准不得实施。实施前，要填写《行政处罚案件有关事项审批表》，报局领导批准。情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。
二是要制作、交付法律文书。行政机关决定实施查封、扣押的，应当制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。查封、扣押清单一式二份，由当事人和行政机关分别保存。也就是说，当事人保存的一份，不必要回收。
4、实施强制措施的特别限制
一是涉案限制。实施的查封、扣押仅限于涉案的场所、设施或者财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物。
二是生活必需品限制。不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。
三是不重复限制。当事人的场所、设施或者财物已被其他国家机关依法查封的，不得重复查封。
四是期限限制。查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日，法律、行政法规另有规定的除外。但是，对物品需要进行检测、检验、检疫或者技术鉴定的，查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间。行政机关采取行政强制措施后，应当及时查清事实，在法定期限内作出处理决定。对违法事实清楚，依法应当没收的非法财物予以没收；法律、行政法规规定应当销毁的，依法销毁；应当解除查封、扣押的，作出解除查封、扣押的决定。对于当事人没有违法行为的，查封、扣押的场所、设施或者财物与违法行为无关的，行政机关对违法行为已经作出处理决定，不再需要查封、扣押的以及查封、扣押期限已经届满的，行政机关应当及时作出解除查封、扣押决定。
五是费用限制。对扣押封存物品的检测、检验、检疫或者技术鉴定的费用以及因查封、扣押发生的保管费用由行政机关负责，不得由当事人承担。
5、《行政强制法》与《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的关系
前者属于法律，后者属于规章，具体适用时，前者优先。在前者未有规定时，适用后者。
五、强制执行操作程序
（一）申请人民法院强制执行的程序
掀起杜绝挪用特定款物的“司法风暴”如何？

　　　　　　　　　　　　　杨涛


陕西省部分地区违规使用救灾资金现象严重，有些地区竟然用救灾款支付租车费、保险费、油料费、培训费、演习费。仅2002年至2003年期间，西安、渭南、商洛等10市超范围使用救灾资金总额就达568.6万多元。 (《华商网》6月28日）
这不是媒体第一次报道挪救灾款作其他公用了，挪用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物用作公用的事情经常在耳中有闻，有些情况已经触目惊心。国家审计署审计长李金华在23日向全国人大常委会提交了《关于2003年度中央预算执行情况和其他财政收支的审计工作报告》报告中就披露了国家林业局、国家体育总局、国防科工委、科技部等中央单位虚报、挪用预算资金的违规事实，还披露了淮河灾区和云南大姚地震灾区有关地方政府虚报、挪用救灾款的事实。（新华网2月25日）但我们却很少听到有关责任人员被党纪、政纪处理，更不用说追究刑事责任了。这在无形中助长了有关人员的侥幸心理，使这种行为屡禁不绝。
其实，我们国家的刑法第二百七十三条明确规定，挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》还专门规定挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：１、挪用特定款物价值在五千元以上的；　２、造成国家和人民群众直接经济损失数额在五万元以上的；３、虽未达到上述数额标准，但造成人民群众的生产、生活严重困难的。因此，对于挪用这些特定款物，情节严重，具备上述情形的，追究刑事责任不成问题。
阻碍我们对于这种行为追究刑事责任的重要原因是我们主观上认识问题，那就是认为有关挪用这些特定款物的目的不过是为其他公用事项的开支，并没有进入个人的腰包，因此“法不容，情可原”。殊不料，刑法规定这条罪名的本意就是针对这些尽管没有进入个人腰包，但擅自将这些关乎国计民生或在特定时期对特定的人们生存显得特别重要的特定款物挪作其他公用的行为。因为这种行为严重损害了国家对特定款物的管理秩序，需要用刑法来调整和打击了，岂能以一句为公而抹煞。如果有关人员挪用这些特定款物归个人使用，那就可能构成挪用公款罪，要受到更为严厉的刑事处罚。
在李金华掀起“审计风暴”后，许多全国人大常委会委员和民众纷纷要求司法机关的跟进，笔者认为，司法机关不妨从侦查有关部门的有关人员是否构成挪用特定款物罪作切入口，掀起一股杜绝挪用、挤占特定款物的“司法风暴”。

通联：江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士 　　邮编：３４１０００ 　　
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