黑龙江省人民政府关于印发黑龙江省贯彻《工伤保险条例》若干规定的通知

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论保证人的抗辨权

中外法学 发表时间：199801

所谓抗辨权，是指债权人行使债权时，债务人根据法定抗辨事由所享有的、妨碍或对抗债权人行使请求权的一种权利，亦即债的一方当事人妨碍对方当事人行使其权利之对抗权。抗辨权以法定抗辨事由为依据，以对方当事人请求权的存在和有效为前提，因抗辨权的行使造成对方请求权消灭或使其效力延期发生。抗辨权的作用在于防御，而不在于攻击，因此必待他人之请求，始得对其行使抗辨权。


保证人的抗辨权，则是指主合同债权人向保证人提出承担保证责任的请求时，保证人根据一定的抗辨事由所享有的反驳债权人请求，拒绝或延缓承担保证责任的一种权利。其内涵要素有三：第一，保证人的抗辨权依法享有，但只能在债权人提出权利请求时才能行使，是专门针对请求权之行使的一种权利。第二，保证人只有在出现法定事由时，才能行使抗辨权。这种法定事由，俗称抗辨事由，是当事人据以主张对方的请求不成立或不完全成立的某种相反事实，必须符合二个要求：一是应为积极的事实，即表明某种情况客观存在的事实；单纯的否认表示或仅表明某种情况不存在的消极事实，不能成为抗辨事由。二是应有对抗性，即能够导致对方的请求在法律上不成立或不完全成立；单纯请求宽宥的表示或仅证明自己有某种可宽宥情节的事实，不能成为抗辨事由。第三，抗辨权的行使，可以造成两种后果：一是使债权人的请求权消灭，保证人免除责任；二是使债权人的请求权效力延期，保证人延缓承担责任，具备上述内涵的保证人抗辨权，在外延上分为二大类：一类是保证人享有的属于主债务人的抗辨权，另一类是专属于保证人的抗辨权。本文现就此进行综合归纳和简要分析。

一、保证人的专属抗辨权

保证人的专属抗辨权是基于保证合同的从属性和相对独立性所决定的，不以主债务人的抗辨权为前提，而由保证人直接享有的对抗主债权人之请求权的一种抗辨权。此类抗辨权虽然在法律上没有明确、系统的专门规定，但可以从保证责任动态运行的各个侧面和环节来把握是担保法律制度中内含的重要内容之一。其直接作用在于保护保证人的正当权益，制约主债权人的行为，维护合同交易的公平与安全。综合归纳我国现行担保法的相关规范，可以得出保证人享有如下专属抗辨权。

第一，主合同无效抗辨权
保证合同作为主债权债务合同的从合同，其效力随着主合同的产生、变更、消灭而产生、变更或消灭。主合同不成立，保证合同也不成立；主合同不生效，保证合同也不生效。保证责任是主债务届期未履行时，由保证人代为履行或代为承担责任，即主债务人不履行债务时，保证人才负履行之责，具有明显的补充性和一定程度的顺序性。因此，保证责任的存在及其性质和范围，应以主债务的存在为前提；主债务合法有效，保证责任才能具有法律效力；主债务因存在合同无效情节而丧失法律效力，保证责任当然归于无效。无论是法律上确立保证制度，还是当事人在操作中选用保证方式，其实质性宗旨均在于强化债务的履行，确保合法有效之合同的法律效果和市场交易目标得以完满实现；无效合同本身与合同法律效果相违，与市场交易价值相背，其“债权”不受保障，其“债务”没有法律拘束力，不存在履行问题，更不应要求保证人代为履行。据此，凡附有保证的主合同，如根据民法通则关于无效民事行为的认定和经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法等法律、法规关于合同无效的认定，确实存在无效的情节，则债务人不能按合同履行债务，保证人也不应承担保证该债务履行的责任；债权人向保证人行使保证责任请求权时，保证人享有主合同无效之抗辨权，从而免除保证责任。


主合同无效，保证合同也无效，保证人不承担保证责任，乃保证之适用的一般法则。但是，合同无效只是不产生合同所追求的债权债务，丧失债务履行的“法锁力”，与此伴随，必须发生另一种法律后果，即无效民事行为的法律责任。因此，保证人通过抗辨而免除的保证责任，并不意味着保证人绝对不承担任何责任。对此，我国担保法律制度在发展过程中曾在不同阶段有过不同态度，并造成了理解上的分歧。其具体表现有四：一是最高人民法院1987年《关于专业银行、信用社担保的经济合同被确认无效后保证人是否应当承担连带责任问题的批复》中所指出：“在担保的经济合同被确认无效后，若被保证人应当返还财产而不能返还或者应当赔偿损失而不能赔偿时，除有特殊约定外，保证人应当承担连带责任。”二是最高人民法院1990年《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》（修改稿）第122
项之解释：“被担保的经济合同确认无效后，如果被保证人应当返还财产或者赔偿损失的，保证人有过错的，应当承担民事责任。”三是最高人民法院1994年《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第20条之规定：“主合同无效，保证合同也无效，保证人不承担保证责任。但保证人知道或者应当知道主合同无效而仍然为之提供保证的，主合同被确认无效后，保证人与被保证人承担连带赔偿责任。”四是1995年担保法第5
条之规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”比较这四种法律态度，可以肯定地看出担保法的规定是对前三种的总结和发展，更具有科学性和合理性：首先，担保法明确界定主合同无效，保证合同也无效，反映了保证之从属性、补充性的内在规律。其次，担保法本着原则性与灵活性相结合，赋予担保合同另有约定之例外效力，既贯彻了意思自治精神，又切合现代担保制度的发展趋向。因为随着担保制度的发展，担保的性质正悄悄发生变化，担保的相对独立性渐为增强，突破了担保从属性的传统限制，如国际经济贸易中经常适用的不可撤销担保合同（凭要求即付保函等）、票据上的担保等都成为一种独立的价值权，可不因主合同的无效而无效，当事人在设立担保时，完全可以对主合同与从合同的关系作出特约。再次，担保法注意以合同无效原因为依据，规定三方当事人对主合同无效按过错分担责任，体现了民事责任的过错性与公平性。基此，保证人在行使主合同无效之抗辨权时，尤须注意两点：一是要把握在保证合同中有无排斥该抗辨权的特别约定；二是要查证保证人对主合同无效有无过错，如保证人存在过错，则将依法承担合同无效的部分民事责任。

第二，保证合同无效抗辨权
保证合同由于主合同无效而无效，只是保证合同无效的表现之一。除此之外，实践中还时常发生着主合同有效，而保证合同无效的情况，于是在法律意义上形成保证人专属的保证合同无效抗辨权，即主债权人依保证合同向保证人行使请求权时，保证人以保证合同无效为抗辨事由，拒绝承担保证责任。保证人这一抗辨权的依据在于：按无效民事行为的逻辑结论和法律效力，保证合同无效，就不能产生合同所追求的目标与效果，而只能丧失对主合同的担保作用，否定合同所预期的担保法律效力，使债权人对保证人的请求权归于无效，保证人的保证责任丧失法律拘束力。但是，无效合同仍有其无效所引起的法律后果，产生无效之民事责任。因此，保证人以保证合同无效进行抗辨，可以免除其对主债务履行的保证责任，但绝不意味着保证人就此不承担一切责任。


根据担保法及相关法律解释的规定，保证合同无效，需针对引起无效的原因和保证人的过错，决定保证人是否承担责任或承担什么样的责任。（1）保证人主体资格不合格，保证合同无效，
保证人按过错承担责任。保证人只能具有代偿能力，能够承受保证责任风险的独立民事主体，不具备这一条件的人不能作保证人。我国从1985年至担保法颁行，国务院有关部门，最高人民法院多次作出解释意见，要求国家机关除法定特殊情形外不得作保证人；担保法更以明确条款规定国家机关、公益事业单位和社会团体不得作保证人。据此，非法定特殊情形下的国家机关、公益事业单位和社会团体在合同中充当保证人，保证合同应认定为无效，但按照担保法第5条第二款的规定，“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”（2
）企业法人的分支机构超出法人授权范围所订保证合同无效，但其责任归属在民法通则的精神和担保法的规定中有所不同。依最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》（修改稿）第115条，“不具有法人资格的企业法人的分支机构，
以自己的名义对外签订的保证合同，应当认定无效。但因此产生的财产责任，分支机构如有偿付能力的，应当自行承担；如无偿付能力的，应由企业法人承担。”而担保法第29条则规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”在法律适用中，凡担保法施行后发生的这类问题应按担保法的规定处理。（3）法人的内部职能部门未经法人同意，为他人提供保证的，
保证合同无效，保证人不承担保证责任，但应当根据其过错大小，由法人承担相应的赔偿责任。此外，法人的工作人员未经许可，在职务范围之外，以法人名义签订保证合同的，保证合同无效，法人不承担保证责任；但法人对此过错的，则应按过错大小承担相应责任。（4
）违背保证人其实意愿的保证合同无效，保证人不承担保证责任，也不承担无效之民事责任，依担保法第30条的规定，主要有二种情况：一是主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证；二是主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证。

第三，保证期间抗辨权
担保法为督促主债权人行使权利，维护保证人利益，及时了结债的关系，稳定社会经济秩序，专门对保证期间及其效力作出规范，使保证责任仅为一种期限责任。法律意义上的保证期间具有双重地位；一是保证责任有效存续的时间或曰保证人承担保证责任的起止时间，保证人在保证期间内承担保证责任；二是主债权人按照法定方式向保证人主张权利的有效时间或曰主债权人依法行使权利的起止时间，在此期间内主债权人没有按法定方式行使权利，保证人将免除保证责任，保证合同丧失法律效力。基此，保证期间届满，主债权人再向保证人主张权利，保证人即可行使保证期间抗辨权，拒绝承担保证责任。这是由保证人专属的有别于诉讼时效的抗辨权。

保证人行使保证期间抗辨权，必须把握好三个方面：（1
）根据我国担保法的规定，保证期间有二种形式，一是约定期间，即保证合同中协议确定的保证期间；二是法定期间，即法律统一规定的在没有约定期间的条件下强制性适用的保证期间。约定期间本着意思自治原则，由当事人协商确定，可长可短；法定期间则只能是主债务人履行期届满之日起六个月。（2
）保证人只能在约定或法定期间完全经过后才能行使该抗辨权；在期间内保证人的责任和主债权人的权利均具有法律拘束力，不存在抗辨。（3
）必须是主债权人在保证期间没有按法定方式行使权利。所谓法定方式，即担保法明确要求主债权人行使权利的具体表现形式。其在连带责任保证和一般保证中互不相同：在一般保证下，主债权人必须在保证期间内对主债务人提起诉讼或者申请仲裁；在连带责任保证下，主债权人则应直接向保证人提出承担保证责任的要求。如果在保证期间内，主债权人未分别按上述方式行使权利，保证期间届满，即产生免除保证人责任之后果。

第四，特殊免责抗辨权
一个有效的保证合同，其常态下的运行结果分为二种：一是主债务人按合同履行原则和内容，完满地履行了债务，主债关系因履行而终止，保证人的保证责任得以免除；二是主债务人届期未履行债务，由保证人代为履行或承担责任，保证责任因此产生实效。但是，现实生活中债权债务关系复杂交错，总是处于动态变异之中，尤其是保证担保涉及两个合同三方主体，更具有复杂性、动态性，其运行轨迹不可能绝对地如此单一，从而使本身处于单务、无偿地为他人承担责任之地位的保证人势必面临更多更大的风险和不利。基此，担保法本着公平、正义及意志自由等诸原则的要求，为兼顾保证人利益的保护，专门规定了在几种特殊情况下可以免除保证人的责任，使保证人在面临主债权人行使保证责任请求权时，可以特殊免责之事由予以抗辨。

根据担保法的规定，保证人的这种特殊免责抗辨权除上述保证期间之外，另有三种：（1）在保证期间内，
主债权人未经保证人书面同意，许可债务人转让债务，对转让的债务部分，保证人免除保证责任。（2）在保证合同生效之后，主债权人未经保证人书面同意，
与主债务人协议变更主合同，保证归于消灭，保证人免除保证责任。（3
）保证所担保的同一债权同时存在物的担保的，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任，对物的担保价值之内的债权免除责任；如主债权人放弃物的担保，保证人在债务人放弃权利的范围内免除保证责任。

二、一般保证中的先诉抗辨权

国家计委 城乡建设环境保护部


国家计委、城乡建设环境保护部、中国人民建设银行、国家物资局关于印发《基本建设材料承包供应办法》的通知

1984年11月15日，国家计委、城乡建设环境保护部、中国人民建设银行、国家物资局

根据国发〔1984〕123号《国务院关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》，特制订《基本建设材料承包供应办法》，现印发给你们，请即按此试行。试行中有何问题，请告国家物资局中国基建物资配套承包联合公司，以便总结经验，不断完善。

附：基本建设材料承包供应办法
一、根据国发〔1984〕123号《国务院关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》中，第九条改革建筑材料供应方式，由物资部门逐步将材料直接供应给工程承包单位；由工程承包单位包工包料。
二、物资供应单位实行按项目承包供应责任制。根据建设项目的不同情况，实行委托承包和招标承包的办法。国家按合理工期组织建设的重点项目，由中国基建物资配套承包联合公司承包联合公司承包；各省、自治区、直辖市的重点建设项目，由地方基建物资配套承包公司承包供应。
其他建设项目所需主要材料，由工程承包单位择优选择物资供应单位招标承包。
三、承包的材料，包括统配、部管和地方材料配套供应。具体承包品种、数量，由承发包双方协商确定。
四、工程承包公司要根据审批机关批准项目的合理建设工期和设计文件提出的材料品种、数量或材料预算金额，按“国发〔1984〕123号”文件规定，与物资承包公司签订承包供应协议；凡暂时还未具备实行投资包干的项目或还没有批准设计文件的材料品种、数量的，可先按年度计划和订货货单承包。
五、属于计划分配的材料，由物资承包公司按计划组织订货供应。属于计划外市场采购的材料经协商可委托物资承包公司从国内市场或国外市场采购；也可以由工程承包公司自行采购。
六、各地物资承包公司按承包材料价款收取8‰承包业务费；如为地方行政管理机构的承包办公室或承包公司一律仍按4‰收费。有条件的项目和单位，也可以按材料预算金额包干。业务费收入和包干节余，作为物资承包公司自有资金。
七、由于没有按协议或合同供应材料，影响施工，拖延工期，造成损失的，应按协议或合同规定，由物资承包公司负责查明原因，承担责任。因工程承包公司的原因，要增加或变更供货，造成损失的，由工程承包公司承担责任。材料供应及时，工程按期或提前完成或降低费用而节余的工程款项或经济收益，物资承包公司应提留分成。
八、工程承包公司必须及时向物资承包公司提供可靠的材料计算依据和有关收、拨、耗、存信息；物资承包公司必须积极协助工程承包公司，加强材料调度，推行节约代用，防止积压浪费。
九、中国基建物资配套承包公司和各地区配套承包公司是联合经济组织，逐步成为具有法人地位的经济实体，实行独立经营、自负盈亏，拥有必要的资金、外汇和材料，组织承包协议的实施；也可以分包给有关专业公司。物资承包公司要在各级计委、经委、重点项目领导小组的统一领导下，密切与生产、供应、交通运输部门的协调配合，保证重点建设项目的顺利进行。
十、各级物资承包公司可按照上述原则，结合本地区实际情况，制订具体的实施办法。