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“先刑后民”原则亟待改革/杨涛

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 17:47:47  浏览:8467   来源:法律资料网
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“先刑后民”原则亟待改革

杨涛

诸如在故意伤害案、侵吞国有资产案中,刑事部分如因种种原因久拖未决,造成的客观后果往往让受害方雪上加霜。四川省检察院日前透露,该省检察机关一改以往“先刑后民”司法惯例,积极支持受害方先提民事索赔,攀枝花市东区检察院最近就成功办理一起典型案件。(《法制日报》1月4日)
该案的经过是这样的,去年10月中旬,攀枝花东区检察院民行科对辖区内的国资流失情况进行走访调查,发现2002年8月李某伙同他人非法运走某国企企业一下属厂矿6.21吨废钢轨,造成国资流失近万元。事发后,受害单位及时报了案,但因同案人在逃,能否追究李的刑事责任尚因证据原因无法确定,挽回流失国资因此搁浅。后经警方努力,企业的损失已追回一部分,仍有3000余元未追回,而且也一直没主张自己的权利。但是通过证据显示,李伙同他人非法侵害国资基本证据充分、民事侵权责任明确,该院因此立即向该企业发出支持起诉的检察建议书,建议其通过民事诉讼要求侵权人李某等承担民事赔偿责任。去年11月,李在检察官的见证下主动向该企业赔偿了3160元。
从严格意义上讲,该案并没有打破“先刑后民”的原则,因为李某是慑于检察机关建议的压力,主动赔款的;事实上,从现行的法律规定来看,检察机关的建议也无法打破这一原则,按照第七十七条规定:“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。”因此,刑事附带民事诉讼是一项法律原则,并不单纯是司法惯例,检察机关无权打破这一原则,在提起刑事诉讼之前对同一行为支持当事人提起民事诉讼。
立法和司法实践中之所以采取“先刑后民”的这一原则,主要基于这么二个理念:一是公权与私权并存时,强调公权优于私权。当犯罪行为与民事侵权并存时,立法者认为犯罪本质是对社会主义社会关系的侵犯,即便是存在被害人的情形时,也是认为是对整个社会的侵犯,而非简单地对个人的侵犯。因此,只有国家对该犯罪行为追究进入提起公诉阶段时,才允许私人就其民事赔偿部份提出请求,被害人首先要服从于国家追究犯罪的需要。二是在公平与效率关系上,强调效率优先。在刑事诉讼过程中,立法者关注的是国家资源的大量投入,因此强调简化诉讼程序,节省人力、物力,强调及时有效地处理案件。所以我们看到,民事诉讼诉讼要在刑事诉讼启动后才能进行。
然而,在司法实践中,公权所保护的社会利益并非与总与被害人的利益相一致,对社会利益的过份的关注,完全可能导致对被害人的利益淡漠。首先,强调“先刑后民”的原则,在刑事追究迟迟不能发动,公权无法行使时,私权也无法请求救济,给被害人带来的是双重损失,即刑事追究与民事上赔偿的要求均无法实现。如犯罪嫌疑人潜逃长期不能归案时,此时,即使有充分的证据证明其有犯罪事实,但刑事追究仍无法启动(我国在刑事诉讼中尚无缺席审判制度),附带民事诉讼无从提起,损害了被害人的利益。其次,由同一审判组织在刑事诉讼中附带审理案件,当然在最大程度上保证了效率,但是对于公正的保证却有所欠缺。刑事诉讼与民事诉讼都是属于程序法的区别很大,刑事诉讼是国家对公民个人的诉讼,是国家对公民个人发起的一场战争,其具有典型的公法性质,民事诉讼是平等主体之间的诉讼,具有一定的私法性质。其不同在于:1、刑事诉讼的启动是国家基于公权而发动,具有强制性和地位的不平等性,民事诉讼的启动是公民个人的启动,具有较强的自愿性和平等性;2、举证责任不同,刑事诉讼的举证责任在公诉方,被告人不负举证责任,而民事诉讼则是谁主张谁举证,在特殊情况下是实行举证责任倒置和无过错原则;3、证据标准适用不同,刑事诉讼中,国外证据标准多是“排除合理怀疑”原则,在我国表述为是“证据确实、充分”,而民事诉讼中则相对要求低得多,国外多是“优势证据”原则,我国是在实践中也是以证明力较大取胜。
因此,笔者主张,在兼顾公权与私权、公平与效率相对平衡的基础上,确立以下两种理念:一、在强调公权优先的情形下,例外地应允许私权的适度自由,因为犯罪行为毕竟侵犯了被害人的利益,而这种利益是相对独立于社会利益。因此,被害人某些要求救济的主张应于一定范围保障。二、公平优先,效率兼顾。司法的生命在于公正、公平,要在最大程度上保障被告人的权利与被害人的利益,应将这两种诉讼模式分立,在实现公正前提下兼顾效率。基于这两种理念,笔者建议对刑事附带民事诉讼制度上作如下设计:一、通常情形下民事诉讼应在公诉发动后进行,但应建立被害人对潜逃的犯罪嫌疑人提起民事诉讼制度,及对暂不能提起刑事诉讼但民事侵权证据比较充分的侵权人提起民事诉讼的制度。二、应原则上确立因犯罪行为遭受损失而提起的民事诉讼在刑事诉讼以后进行,例外地在刑事诉讼中附带解决,被害人及其家属、代理人有选择权,同时为防滥用诉权,在诉讼费上作一定限制 。三、在刑事诉讼中的民事诉讼无论是附带提起还是单独提起应主要适用民法及民事诉讼的有关法律、法规,应确立精神损害赔偿制度,适用民事诉讼的举证规则、证据标准乃至诉讼费的规则。

  

江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士   邮编:341000  
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个人博客:浩瀚法网 (http://tao1991.fyfz.cn) 欢迎光临、链接 


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长春市供热特许经营管理办法

吉林省长春市人民政府


长春市人民政府令第13号


  《长春市供热特许经营管理办法》业经2010年9月25日市政府第31次常务会议通过,现予发布,自2010年11月1日起施行。

  市长:崔杰

  二○一○年九月二十五日

  长春市供热特许经营管理办法

  第一条为规范供热特许经营活动,提高供热行业的服务水平,保障社会公共利益和公共安全,促进供热行业的健康发展,根据法律、法规的有关规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条本办法所称供热特许经营,是指市人民政府按照有关法律、法规的规定,通过直接授予或者市场竞争机制选择供热经营企业,明确其在一定期限和范围内经营供热产品或者提供供热服务的制度。

  第三条凡在本市市区内从事供热特许经营活动的企业,应当遵守本办法。

  第四条市供热主管部门依据市人民政府的授权,负责本市供热特许经营的管理工作。

  各区供热主管部门按照规定的职责分工,负责本辖区内供热特许经营的管理工作。

  第五条供热特许经营项目的确定,应当符合城市供热专项规划和环保的要求,坚持合理布局、有效配置资源的原则。

  供热特许经营企业的选择,应当遵循公开、公平、公正和公共利益优先的原则。

  第六条从事供热经营活动的企业,应当依法申请供热特许经营权。未取得供热特许经营权的,不得从事供热经营活动。

  供热主管部门可以采取直接授予、招标等方式,授予供热企业特许经营权。

  第七条申请供热特许经营权的企业,应当具备下列条件:

  (一)依法注册的法人资格;

  (二)有相应的注册资本金和设施、设备;

  (三)有良好的银行资信和财务状况,与业务规模相适应的偿债能力;

  (四)有相应的从业经历和良好业绩;

  (五)有相应数量的技术、财务、经营等关键岗位人员;

  (六)有可行的供热经营方案;

  (七)法规、规章规定的其他条件。

  第八条申请供热特许经营权的企业,应当向供热主管部门提交下列材料:

  (一)供热特许经营权申报表;

  (二)企业法人营业执照;

  (三)企业法定代表人身份证明,管理和技术负责人的职务、职称、从业经历证明和任职文件;

  (四)企业经营方案和安全管理制度;

  (五)由有资质的中介机构出具的财务评估报告,银行资信证明;

  (六)其他有关材料。

  第九条经营新建集中供热项目的企业,其特许经营期限为自取得供热特许经营权起二十年。

  第十条经营既有集中供热项目的企业,申请供热特许经营权的,应当符合本办法第七条的规定,由市供热主管部门直接授予供热特许经营权,不符合的,责令限期整改,整改合格后直接授予供热特许经营权;整改不合格的,由市供热主管部门采取招标方式选择新的供热特许经营企业。

  经营既有集中供热项目的企业,其特许经营期限为自取得供热特许经营权起十五年。

  第十一条经营既有分散锅炉供热的企业,特许经营权的授予实行过渡期政策。

  既有分散锅炉供热企业申请供热特许经营权的,应当符合本办法第七条的规定,由区供热主管部门直接授予;不符合的,责令限期整改,整改合格后直接授予;整改不合格的,由区供热主管部门选择其他供热企业临时接管。

  经营分散锅炉供热的企业,其特许经营期限,根据城市供热专项规划、经营规模以及供热质量等条件,设定为自取得供热特许经营权起不超过三年。

  第十二条市供热主管部门采取招标方式授予特许经营权的,应当按照下列程序选择供热特许经营企业:

  (一)根据供热项目性质、规模等条件,组织制定供热特许经营项目实施方案,报市人民政府批准后,向社会公开发布招标条件,受理投标;

  (二)根据招标条件,对供热特许经营权的投标人进行资格审查和方案预审,推荐出符合条件的投标候选人;

  (三)组织由有关专家和相关部门组成的评审委员会依法进行评审,并经过质询和公开答辩后,择优选择供热特许经营权授予对象;

  (四)向社会公示中标结果,公示时间不少于二十天;

  (五)公示期满,对中标者无异议的,经市人民政府批准,与中标者签订供热特许经营协议。

  第十三条供热特许经营协议应当包括下列内容:

  (一)特许经营内容、区域、范围及有效期限;

  (二)供热质量和服务标准;

  (三)价格和收费的方法、标准以及调整程序;

  (四)设施的权属与处置;

  (五)设施维护和更新改造;

  (六)安全管理;

  (七)履约担保;

  (八)特许经营权的终止和变更;

  (九)违约责任;

  (十)争议解决方式;

  (十一)双方认为应该约定的其他事项。

  通过直接授予方式取得供热特许经营权的,应当按照前款规定的内容,签订供热特许经营协议。

  供热特许经营协议示范文本由市供热主管部门统一制定。

  第十四条取得供热特许经营权的企业,应当在签订供热特许经营协议后五日内,到供热主管部门领取供热特许经营权证书。领取供热特许经营权证书后,供热特许经营协议生效。

  第十五条供热特许经营企业在领取供热特许经营权证书时,应当向供热主管部门足额交纳供热保证金。

  供热保证金按照供热面积每平方米一元收取,主要用于供热设施的应急抢修及弃管企业供热设施的托管、供热温度不达标退费等。供热保证金当年使用或者累计使用超过10%的,供热特许经营企业应当在下年采暖期前予以补齐。

  供热保证金应当专户储存,分户记账,专款专用,任何单位和个人不得挪作他用。

  第十六条供热特许经营企业在供热特许经营协议有效期内提出解除协议的,应当在供热期结束后一个月内提出书面申请,供热主管部门应当自收到申请之日起十五日内作出书面答复。

  供热主管部门同意解除供热特许经营协议前,供热特许经营企业应当保证正常的经营与服务。

  因调整供热专项规划,需要提前终止供热特许经营权的,供热主管部门应当在供热期结束后十五日内,书面通知相关供热特许经营企业。

  第十七条供热特许经营企业在供热特许经营协议有效期内有下列行为之一的,供热主管部门应当依法终止供热特许经营协议,取消其供热特许经营权:

  (一)转让、出租供热特许经营权的;

  (二)擅自将所经营的资产进行处置或者抵押的;

  (三)因管理不善,发生重大质量、生产安全事故的;

  (四)擅自停止供热,擅自推迟或者提前结束供热,经责令限期整改拒不执行的;

  (五)因供热特许经营企业的责任,在供热期限内,供热质量低于规定标准,由供热主管部门责令限期整改,整改后仍达不到规定标准的;

  (六)因供热特许经营企业的责任造成停止供热,无法继续正常供热或者拒绝为热用户供热的;

  (七)严重违法违规经营,影响正常供热秩序的;

  (八)因设备等原因造成停热事故,未能采取有效措施恢复供热,造成严重社会影响的;

  (九)热用户对供热特许经营企业服务不满意,由供热主管部门责令限期整改,整改后仍有三分之二以上的热用户不满意的;

  (十)法律、法规禁止的其他行为。

  取消供热特许经营权的决定,由供热主管部门以书面形式通知供热特许经营企业。

  第十八条在供热期间,因供热特许经营企业的责任停止供热,拒绝供热,供热质量不达标等严重影响到公共利益和安全的,由供热主管部门按照公共突发事件应急处置,实施紧急接管。

  第十九条供热特许经营权被取消后,原供热特许经营企业应当在规定的时间内向供热主管部门选择的供热企业移交供热设施、资产档案和运行管理资料。供热设施产权权属经确认属原供热特许经营企业的,可按资产评估价格给予相应补偿。

  第二十条经营新建集中供热项目企业和既有集中供热项目企业供热特许经营期满,以及供热特许经营权提前终止的,市供热主管部门应当采取招标方式,选择新的供热特许经营企业。

  既有分散锅炉供热企业供热特许经营期满,由区供热主管部门按照本办法第十一条第二款的规定,确定供热特许经营企业。

  第二十一条经营新建集中供热项目的企业供热特许经营期满,重新申请供热特许经营权,符合下列条件的,可以享有优先授予权:

  (一)在特许经营期限内无重大责任事故的;

  (二)热用户室温合格率达到百分之九十七以上的;

  (三)更新改造投资额达到原投资额百分之百的。

  第二十二条经营既有集中供热项目的企业供热特许经营期满,参与招标重新申请供热特许经营权的,在同等条件下,可以优先获得供热特许经营权。

  第二十三条在供热特许经营过程中,供热主管部门应当对获得供热特许经营权的企业经营情况进行中期评估,并将评估结果予以公布。

  评估周期一般不得低于两年。

  第二十四条供热主管部门应当依照各自职责履行下列责任:

  (一)制定供热发展政策和专项规划;

  (二)监督供热特许经营企业履行法定义务和协议中规定的义务;

  (三)制定供热运行和服务质量评价与考核标准,对供热特许经营企业的经营计划实施情况、产品和服务的质量以及安全生产情况进行监督;委托专业机构对供热特许经营企业的供热运行和服务进行抽检、调查和评估;

  (四)协助相关部门核算和监控企业成本,提出价格调整意见;

  (五)受理公众对供热特许经营企业的投诉;

  (六)定期对供热特许经营企业进行监督检查,向本级人民政府提交年度供热特许经营监督检查报告;

  (七)制定供热应急预案,在危及或者可能危及公众利益、公共安全等紧急情况下,组织临时接管;

  (八)在供热特许经营协议约定的经营期限内,对供热特许经营企业为满足社会公众利益、完成政府公益性目标而承担政府指令性任务的,给予相应的补偿;

  (九)法律、法规和供热特许经营协议约定的其他责任。

  第二十五条获得供热特许经营权的企业,应当履行下列责任:

  (一)供热运行和服务应当符合相关技术、质量标准以及协议的要求,保证按时供热或者不间断供热,并使热用户室温达到规定标准,不得推迟或者提前结束供热,不得中途停热或者降低供热质量标准;

  (二)按照国家安全生产法规和供热行业安全生产标准、规程,组织生产运行。制定应急抢修抢险预案,建立相应的组织、指挥、设备、物资等保障体系;

  (三)据实计提供热设施折旧费,专款专用,不得挪作他用;

  (四)对供热设施的状况及性能按照规定要求进行定期检修保养,保证其运行良好,并将设施运行情况按时报告供热主管部门;

  (五)制定供热服务的具体标准,向社会公开承诺,并接受社会的监督;

  (六)对供热设施的技术资料进行统一收集、立卷和归档,保证帐实相符、图网相符;完善供热设施、收费信息化管理系统;

  (七)执行价格监管规定及政府制定的价格标准;

  (八)在追缴热用户欠费的过程中,不得私自停止供热或者降低服务标准;

  (九)法律、法规和供热特许经营协议约定的其他责任。

  第二十六条供热特许经营企业应当将下列事项向供热主管部门提交书面备案报告:

  (一)制订的中长期发展规划、年度经营状况报告和年度报告;

  (二)董事、监事、总经理、财务总监、总工程师等高级管理人员任免变动;

  (三)股东或者股权结构发生变动;

  (四)董事会、监事会作出的有关供热特许经营业务的决议;

  (五)签署可能对企业供热特许经营业务有重大影响的合同、协议或者意向书;

  (六)发生影响供热价格、安全、技术、质量、服务的重大事项;

  (七)其他对供热特许经营业务有重大影响的事项。

  第二十七条以欺骗、贿赂等不正当手段获得供热特许经营权的企业,由供热主管部门取消其供热特许经营权,并通过媒体等形式向社会公开披露。被取消供热特许经营权的企业三年内不得参与供热特许经营权竞标。

  第二十八条违反本办法规定,被取消供热特许经营权的企业,未在规定时间内移交供热设施、资产档案和运行管理资料的,由供热主管部门申请法院强制执行,并处以一万元以上二万元以下罚款。

  第二十九条违反本办法规定,供热特许经营企业未按照供热特许经营区域、范围经营的,由供热主管部门责令限期整改,没收违法所得,并处以一万元以上三万元以下罚款。

  第三十条违反本办法规定,未取得供热特许经营权的企业擅自经营供热的,由供热主管部门责令停止经营,没收违法所得,并处以一万元以上三万元以下罚款。

  第三十一条供热主管部门工作人员在供热特许经营管理过程中,滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守、索贿受贿的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十二条本办法自2010年11月1日起施行。

青岛市工人技术业务考核委员会组织条例(试行)

山东省青岛市人民政府


青岛市工人技术业务考核委员会组织条例(试行)
市政府

第一章 总 则

第一条 根据劳动人事部颁发的《工人技术考核暂行条例》的规定,为了鉴定工人技术业务培训质量,提高工人的实际技术业务水平,促进工人技术业务培训的大力开展,形成以中级技术工人为主体、技术等级结构比较合理、具有较高技术素质的工人队伍,特制定本组织条例。

第二章 职 责 权 限

第二条 各级工人技术业务考核委员会以国务院或省主管部门颁发的《工人技术等级标准》为依据,负责组织领导本地区、本系统、本单位工人技术业务和实际操作技能等级的考核及进行专业技师的考评。

第三条 负责审定本地区、本系统、本单位各工种技术业务等级“应知”考试的命题和“应会”考核的实作工件。

第四条 各级工人技术业务考核委员会,按规定的权限分级负责核发各工种的工人技术等级证书。

第五条 各级工人技术业务考核委员会,可以由上级主管机关授权,协助或承担对某个专业工种工人技师和业务技师进行考核评定工作。

第三章 组 织 领 导

第六条 青岛市工人技术业务考核委员会由市劳动局、职教办等有关部门负责人、工程技术人员、专业讲师、教授组成,下设办公室(在市劳动局),负责技术业务考核的日常管理工作。
各县、区工人技术业务考核委员会,在县、区政府的领导下,由县区劳动局、职教办会同有关部门组成,并报市劳动局备案。

第七条 各企业主管部门、中央和省属驻青单位,应根据实际情况,建立青岛市工人技术业务考核委员会分会,经同级主管部门批准和授权,代表同级主管部门行使技术业务等级的考核和各类工人技师的评定。

第八条 各级工人技术业务考核委员会以及分会,应聘请有经验的专家、学者及工作技术人员和老工人担任咨询工作。

第四章 组 织 原 则

第九条 各级工人技术业务考核委员会实行少数服从多数的民主集中制原则。为了保证考核质量,考核委员会成员必须责任心强,作风正派,办事公道,具有较高的业务技术水平。

第十条 各级工人技术业务考核委员会,必须正确掌握有关的方针、政策和考评原则,严肃认真,大公无私,实事求是。对考评中的不同意见,应认真负责处理,并同弄虚作假、营私舞弊的行为进行坚决的斗争。

第五章 附 则

第十一条 本条例由市劳动局负责解释。



1986年7月12日

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